Решение № 7398 от 17.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10124/2020 г.

Решение № 7398 от 17.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10124/2020 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" (ОП НОИР) срещу Решение № 2272 от 27.04.2020 г. на Административен съд София-град, (АССГ) по адм. дело № 7190/2019 г. С обжалваното решение е отменено Решение № 80811-230 от 25.04.2018 г. на ръководителя на УО на ОП НОИР, с което е отказано предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на Сдружение "Център за компетентност ИКТ сигурност" за проектно предложение "Изграждане и развитие на Център за компетентност по национална и Киберсигурност" по процедура "Изграждане и развитие на центрове за компетентност" и преписката е върната на ръководителя на УО на ОП НОИР за ново произнасяне. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че при постановяване на решението, противно на посоченото в отменително решение на Върховния административен съд (ВАС), първоинстанционният съд е задължил УО и Министерство на образованието и науката да представят доказателства, които законосъобразно не са били допуснати при първоначалното разглеждане на делото и ги е приел, с което е допуснал нарушение на чл. 224 и 226, ал. 2 АПК. Това е довело до влошаване на процесуалното положение на УО. Посоченото е съществено нарушение на съдопроизводствените правила, основание за отмяна на решението и произнасяне от ВАС по същество. Противно на приетото от съда, приложимостта на Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012, действащ към момента на издаване на решението, понастоящем отменен) не изключва прилагането на норми от националното право, стига те да не му противоречат. В настоящия случай е установен конфликт на интереси съгласно чл. 25, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Реализирането на фактическия състав на § 2, т. 21 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) е безспорен факт за наличие на конфликт на интереси, който не може да бъде отстранен. Конфликтът на интереси при предоставянето на безвъзмездна финансова помощ не възниква единствено при наличието на фактическия състав на чл. 57 от Регламент № 966/2012. По отношение на кандидатите в процедура чрез подбор на проекти разпоредбата на чл. 25, ал. 2 ЗУСЕСИФ е специална по отношение на чл. 2, ал. 2 от същия. При постановяване на решението си ръководителят на УО се е позовал не само на визираните в съдебното решение правни норми, но и на чл. 32, т. 1, б. "а" от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012 на Комисията от 29 октомври 2012 година относно правилата за прилагане на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза (Делегиран регламент № 1268/2012), съгласно който действията, които могат да бъдат засегнати от конфликт на интереси по смисъла на чл. 57, § 2 от Регламент № 966/2012, могат да бъдат във форма на предоставяне на себе си или на други лица на неоснователни преки или косвени ползи. Тази хипотеза не е обсъдена от първоинстанционния съд. Условията за прилагане на чл. 38, т. 3 във вр. с чл. 25, ал. 2 ЗУСЕСИФ в случая са налице. Съгласно чл. 54, ал. 1, т. 7 ЗОП, участник се отстранява от процедурата, когато е налице конфликт на интереси, който не може да бъде отстранен. В настоящия случай към момента на подготовката, откриването и провеждането на процедура "Изграждане и развитие на центрове за компетентност" лице, наето от Министерството на образованието и науката (МОН), в чиято структура е бил УО на ОП НОИР, е участвало активно и е получило възнаграждение за подготовката на Условията за кандидатстване по процедурата за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, а шест месеца по-късно участва в учредяването и управлението на Сдружение "Център за компетентност ИКТ сигурност", което в последствие е одобрено за предоставяне на финансова помощ. Същевременно, при изпълнение на проекта, се предвижда същото лице да получи възнаграждение, заложено като разход по предоставената безвъзмездна помощ. Фактическата обстановка показва активно участие на г-жа М. -Г. в подготовката на нарочен документ (Условия за кандидатстване), от чието прилагане в последствие ще черпи финансови ползи и доказва наличието на интерес от нейна страна, който може да доведе до облага по смисъла на чл. 2, ал. 3 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси (ЗПУКИ, отм.) и чл. 54 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобито имущество (ЗПКОНПИ). Облагата се изразява в достъпа до информация относно изискванията към кандидатите, чрез което е получила значително предимство пред останалите кандидати, като за нея е бил предвиден и доход при сключването на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Необходимо и достатъчно основание за издаване на решението за отказ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по смисъла на чл. 38, т. 3 ЗУСЕСИФ е кандидатът да не отговаря на изискванията за бенефициер, какъвто е разглежданият случай, имайки предвид чл. 25, ал. 2 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 54, ал. 1, т. 7 във вр. с § 2, т. 21 ЗОП (в редакцията, приложима към разглежданата процедура за подбор на проекти). Противно на приетото от съда в акта са налични мотиви относно невъзможност за отстраняване на констатирания конфликт на интереси. Заявленията за отказ от членуване в управителния съвет на Сдружението са подадени на 26.04.2018 г., след издаване на решението за отказ от предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Въпреки заявленията оттеглянето не е факт към 28.05.2020 г. За разлика от приетото от съда, в чл. 36, ал. 2 и чл. 38 ЗУСЕСИФ не е предвидено задължение за работната група по договаряне, респективно за ръководителя на УО, да уведомява кандидата във връзка с констатирания конфликт на интереси, както и да иска, респективно да дава възможност на кандидата да представя своите възражения и аргументи срещу това становище, включително да предприема действия за отстраняване на този конфликт на интереси. Действащата редакция на чл. 7, ал. 4 от Постановление № 162 на Министерския съвет (МС) от 05.07.2016 г. за определяне на детайлни правила за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмите, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове за периода 2014 – 2020 г. (ПМС № 162) към датата на откриване на процедурата сочи, че изискванията на чл. 54, ал. 1, т. 7 ЗОП се отнасят както за лицата, които представляват кандидата, така и за членовете на неговите управителни и контролни органи. Неоснователно от съда са присъдени разноски на основание предоставяне на правна помощ по реда на чл. 38, ал. 1, т. 2 от Закона за адвокатурата (ЗА). По посочените и по подробно изложени в касационната жалба доводи прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Касационният жалбоподател се представлява от пълномощник М. К. Ответникът – Сдружение "Център за компетентност ИКТ сигурност" оспорва касационната жалба, като излага подробно възражения по доводите на касатора. Прави искане тя да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. К. М. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба срещу решението, с което административният акт е отменен и преписката е върната на органа за ново произнасяне, е неоснователна. От фактическа страна се установява, че с Решение № 792 от 17.12.2013 г. на Министерския съвет (МС) Главна дирекция "Структурни фондове и международни образователни програми" в Министерството на образованието и науката е определена за Управляващ орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж". В периода от 02.12.2015 г. до 04.07.2016 г. ръководител на Управляващия орган на ОП НОИР е главният директор на главна дирекция "Структурни фондове и международни образователни програми". В периода от 05.07.2016 до 23.10.2016 г. ръководител на Управляващия орган е министърът на образованието и науката. От 24.10.2016 до 13.02.2017 г. ръководител на Управляващия орган е главният директор на главна дирекция "Структурни фондове и международни образователни програми". От 14.02.2017 г. до 09.05.2017 г. ръководител на Управляващия орган е заместник-министърът на образованието и науката. От 10.05.2017 г. ръководител на Управляващия орган е главният директор на главна дирекция "Структурни фондове и международни образователни програми". На 01.11.2017 г., с ПМС № 237 (обн., ДВ, бр. 86 от 27.10.2017 г., в сила от 01.11.2017 г.), за Управляващ орган на ОП НОИР е определена Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж". От посочената дата ръководител на Управляващия орган на ОП НОИР е изпълнителният директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж". Съгласно Договор № Д02-38 от 21.03.2016 г., сключен между министъра на образованието и науката – възложител, и С. Г. – изпълнител, изпълнителят се е задължил, за периода 10.03.2016 г. – 10.06.2016 г., да извършва услуги, включващи проучване, обобщаване и анализ на информация и данни, необходими за вземане на управленски решения при изпълнение на дейностите, произтичащи от реализацията на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж". Съгласно приемо-предавателен протокол от 28.04.2016 г. към Договор № Д02-38 от 21.03.2016 г., изпълнителят е представил извършената работа по договора за периода от 01.03.2016 г. до 28.04.2016 г. С приемо-предавателния протокол изпълнителят е отчел, като извършени и следните дейности: 1.) запознаване с Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж"; 2.) запознаване с документите по двете процедури: ЦВП (процедура чрез подбор на проектни предложения "Изграждане и развитие на центрове за върхови постижения") и ЦК (процедура чрез подбор на проектни предложения "Изграждане и развитие на центрове за компетентност"), включително административния договор, както и критериите за оценка по двете процедури; 3.) запознаване с Насоките и условията за кандидатстване по ЦВП, образеца на административния договор, критерии и методология за оценка и на двете процедури. Съгласно приемо-предавателен протокол от 08.06.2016 г. към Договор № Д02-38 от 21.03.2016 г., изпълнителят е представил извършената работа по договора за периода от 28.04.2016 г. до 08.06.2016 г. С приемо-предавателния протокол изпълнителят е отчел, като извършени, и следните дейности: 1.) запознаване с документите по двете процедури (ЦВП и ЦК), включително административния договор, както и критериите за оценка по двете процедури; 2.) участие в преговорите с Европейската комисия и Министерство на финансите досежно въпроса за държавните помощи по двете процедури (ЦВП и ЦК); 3.) предоставяне на коментари на УО по проекта на документация за открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на оценители за извършване на оценка на проектни предложения за изграждане и развитие на центрове за върхови постижения и центрове за компетентност по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г. Съгласно Договор № Д02-78 от 28.06.2016 г., сключен между министъра на образованието и науката – възложител, и С. Г. – изпълнител, изпълнителят се е задължил, за периода 15.06.2016 г. – 15.08.2016 г., да извършва услуги включващи проучване, обобщаване и анализ на информация и данни, необходими за вземане на управленски решения при изпълнение на дейностите, произтичащи от реализацията на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж". Със Споразумение № Д02-108 от 04.08.2016 г. договорът е предсрочно прекратен считано от 01.08.2016 г. Съгласно приемо-предавателен протокол от 01.08.2016 г. към посочения договор изпълнителят е представил извършената по договора работа за периода от 15.06.2016 г. до 01.08.2016 г. Отчел е като извършена и следната дейност: работа по Насоките за кандидатстване по ос 1 и документация по ЗОП за избор на оценители, с оглед успешната подготовка за изпълнение на ос 1 на ОП НОИР, в съответствие с действащото европейско и национално законодателство. Във връзка с това е отчетено: 1.) изготвяне на препоръки при документацията за избор на оценители за проектите по ос 1; 2.) провеждане на срещи по документацията за избор на оценители за ЦВП и ЦК, с препоръка да бъде взето становище на Агенцията за обществени поръчки (АОП) по документацията; 3.) работа по Насоките за кандидатстване за ЦВП и ЦК по ос 1, с дадени препоръки (относно предвидения праг за допустимост на разходи за консултантски услуги за комплектоване и подготовка на проектното предложение; относно допустимите разходи за публичност и визуализация; относно разходите за организация и управление); 4.) изясняване на възможностите на потенциалните кандидати за финансиране на разходите за подготовка на проектите; 5.) участие в Консултативния съвет по ос 1 на 25.07.2016 г. за обсъждане на постъпилите предложения от общественото обсъждане на Насоките за кандидатстване на ЦВП и ЦК, с оглед окончателното им приемане и публикуването им на 15.08.2016 г.; 6.) организиране на среща в Министерство на финансите с екип от отдел "Държавни помощи", с оглед на окончателното съгласуване на насоките, съгласно ЗУСЕСИФ относно режима за държавни помощи. На 22.08.2016 г. министърът на образованието и науката, в качеството си на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", е утвърдил Насоки за кандидатстване по процедура чрез подбор на проектни предложения "Изграждане и развитие на центрове за компетентност", които съдържат и Условия за кандидатстване по процедурата. В Условията за кандидатстване по процедурата за подбор на проекти ръководителят на УО е заложил в т. 11. 2. "Недопустими кандидати", че недопустими са тези кандидати, по отношение на които са налице обстоятелства за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, съгласно чл. 54 ЗОП, включително за които е налице конфликт на интереси, който не може да бъде отстранен (б. "е"). Регламентирано е, че недопустими са кандидати: е1.) които по отношение на управляващия орган, негови служители или наети от него лица извън неговата структура, са в отношенията, уредени в § 2, т. 21 ЗОП; като основанието се отнася за лицата, които представляват кандидата, членовете на управителни и надзорни органи и за други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от тези органи. На 04.01.2017 г. е проведено учредително събрание на което представители на Техническия университет – София, Софийския университет "Св. Климент Охридски" (с представител гл. ас. д-р С. М. -Г.), Минно-геоложкия университет "Св. Иван Рилски", Висше военноморско училище "Никола Йонков Вапцаров" учредяват Сдружение с нестопанска цел с наименование "Център за компетентност ИКТ сигурност" (Сдружението). В управителния съвет на Сдружението са избрани 7 лица, сред които гл. ас. д-р С. М. -Г. За представляващ Сдружението е избран д-р инж. О. Н.. Съгласно удостоверение от 15.02.2017 г. на Софийския градски съд по фирмено дело № 19/2017 г., с решение от 17.01.2017 г. Сдружението е вписано в регистъра за юридически лица с нестопанска цел, като гл. ас. С. М. -Г. е вписана като член на управителния съвет. На 28.02.2017 г. Сдружение "Център за компетентност ИКТ сигурност" е подало по процедура "Изграждане и развитие на центове за компетентност" по ОП НОИР за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез подбор на проектни предложения проектно предложение с наименование "Изграждане и развитие на Център за компетентност по Национална и Киберсигурност" със стойност на исканото финансиране 13 500 000, 00 лв. Наред с останалите изискуеми документи към предложението е приложена декларация по чл. 25, ал. 2 ЗУСЕСИФ от председателя на сдружението – проф. д-р О. Н. от дата 15.02.2017 г. В предвидения в проектното предложение екип за управление на проекта, е включен като юрист С. М. -Г. Съгласно представения финансов анализ за участието й в екипа за управление на проекта е предвидено възнаграждение. В процедурата по преценка на административното съответствие и допустимостта на проектното предложение от председателя на Сдружението, на основание чл. 34, ал. 2 ЗУСЕСИФ, са изискани редица документи, сред които и декларации по чл. 25, ал. 2 ЗУСЕСИФ, подписани от всички членове на управителния съвет на Сдружението. Исканите декларации са представени, включително и от члена на управителния съвет С. М. -Г., с дата 26.04.2017 г. С Решение № 80811-130 от 13.03.2018 г. ръководителят на УО на ОП НОИР е одобрил доклада на оценителната комисия за извършена оценка и класиране на проектните предложения по процедурата, като сред одобрените за финансиране проектни предложения е и това на Сдружението, чието искане за финансова помощ е одобрено в размер на 13 371 303, 78 лв. Съгласно т. 27. 1 от Условията за кандидатстване в срок до 10 дни от одобряването на оценителния доклад УО поканва одобрените кандидати да представят допълнителни документи в 10 дневен срок, за да бъде подписан административен договор за безвъзмездна финансова помощ, в съответствие с разпоредбата на чл. 36, ал. 2 ЗУСЕСИФ. В случай, че се установи необходимост от допълнителни разяснения и/или доказателства във връзка с декларирани данни не се подписва административен договор за безвъзмездна финансова помощ и се определя допълнителен срок за предоставянето им. След представяне на допълнителните разяснения и/или доказателства и проверката им Управляващият орган преценява дали да бъде подписан административен договор за безвъзмездна финансова помощ или да бъде издадено решение, с което се отказва предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, в съответствие с чл. 38, т. 3 ЗУСЕСИФ. На 14.03.2018 г. ръководителят на УО на ОП НОИР е уведомил Сдружението за одобряването на проектното предложение, както и за това, че следва в срок да представи конкретно изброени по списък документи, необходими за сключване на административния договор, в това число и тези по т. 27. 1. от Условията за кандидатстване. В уведомлението е посочено, че след извършване на документалната проверка за допустимост на кандидата ще бъде подписан административен договор за безвъзмездна финансова помощ в случай, че не са налице основания за издаване на решение за отказ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. На 26.03.2018 г., 30.03.2018 г. и 10.04.2018 г. от Сдружението са представени изисканите документи. Със Заповед № РД 09-39 от 14.03.2018 г. на РУО е определена работна група по договаряне на одобрените за финансиране проектни предложения по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "Изграждане и развитие на центрове за компетентност". Извършени са необходимите служебни проверки, обективирани в Лист за проверка за липса на конфликт на интереси преди сключване на договор при процедури за подбор на проекти/директно предоставяне (приложение 10.5.1, глава 10 от Наръчника за управление на ОП НОИР, вариант 3. 1). За Сдружението е констатирано, че по отношение на О. Н. и С. Г. е налице конфликт на интереси. На 25.04.2018 г. ръководителят на УО на ОП НОИР е издал Решение № РД 80811-230 от 25.04.2018 г., с което на основание чл. 38, т. 3 и чл. 25, ал. 2 ЗУСЕСИФ е отказано предоставянето на безвъзмездна финансова помощ по проектното предложение на Сдружението. Фактическото основание за издаване на административния акт е установен от органа конфликт на интереси по отношение на С. М. -Г. по чл. 25, ал. 2 ЗУСЕСИФ вр. с чл. 54, ал. 1, т. 7 и § 2, т. 21 ЗОП. В решението са изложени и фактически обстоятелства относно представляващия Сдружението проф. О. Н., но относно установеното за него не е направен извод за наличие на конфликт на интереси. АССГ е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма и съдържа фактическите и правни основания. Приел е, че в процеса по оценяването и класирането на проектните предложения не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но решението е издадено в противоречие с материалния закон. Счел е, че процесната процедура е обхваната от приложното поле на ЗУСЕСИФ, чиято разпоредба на чл. 2, ал. 2 относно понятието "конфликт на интереси" изрично препраща към разпоредбата на чл. 57 от Регламент № 966/2012 г. В решението си обаче УО на ОП НОИР неправилно се е позовал на разпоредбата на чл. 54, ал. 1, т. 7 ЗОП. Посочил е, че по аргумент на чл. 54, ал. 1, т. 7 ЗОП, установяването на конфликт на интереси е предпоставка за отстраняване, респективно отказ от финансиране, но в случаите когато не е възможно този конфликт да бъде отстранен. В оспорения административен акт липсват мотиви относно невъзможността за отстраняване на констатирания от УО конфликт на интереси. По делото не са налични данни Сдружението да е уведомявано за становището на УО във връзка с констатирания конфликт на интереси, както и не са искани, респективно не е давана възможност на кандидата да представи своите възражения и аргументи срещу това становище, включително да се предприемат действия за отстраняване на конфликта на интереси. Съдът е посочил, че гл. ас. д-р С. М. -Г. никога не е била представляваща Сдружението. Съгласно чл. 7, ал. 4 от Постановление № 162 на МС от 05.07.2016 г. за определяне на детайлни правила за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмите, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове за периода 2014 — 2020 г. (ПМС № 162), изискванията по чл. 54, ал. 1, т. 7 ЗОП, се отнасят за лицата, които представляват кандидата. Това изискване, в нарушение на закона, незаконосъобразно е приложено за лице, което не е представляващо кандидата. Според първоинстанционния съд е подменен смисълът на понятието конфликт на интереси. Съгласно дефиницията на § 2, т. 21 ЗОП това понятие е относимо към служители на възложителя и е обвързано с установяване на конкретни и реални основания, а именно, че би могло да се приеме, че съответното конфликтно обстоятелство влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с възлагането на обществената поръчка. Съдът е посочил, че нито се твърди, нито се доказва от събраните по делото доказателства, гл. ас. д-р С. М. -Г. да е заемала публична длъжност, за да е налице твърдяния от УО конфликт на интереси. От представените договори и приемо-предавателни протоколи се установява, че нейните отговорности към Министерство на образованието и науката са се изчерпвали с представяне на препоръки, но в нито един момент тя не е имала правомощия да оказва влияние при вземане на каквито и да е решения. Отделно от това се касае за договорни отношения за минал период, преди провеждане на процесната процедура и то с институция, която не е обвързана с вземането на решения за финансиране на проектни предложения по ОП НОИР, тъй като Изпълнителна агенция ОП НОИР е била отделена като самостоятелен орган и съответните правомощия и отговорности са били изведени от компетентността на министъра на образованието и науката, с което гл. ас. д-р С. М. -Г. е имала договорни отношения. Според първоинстанционния съд обстоятелството, че гл. ас. д-р С. М. -Г. е участвала в подготовката на Условията за кандидатстване по процедура чрез подбор на проектни предложения "Изграждане и развитие на центрове за компетентност", предлагала е промени и е консултирала процеса по изготвянето им, а впоследствие е станала член на управителен орган на Сдружение "Център за компетентност ИКТ сигурност", което е подало проектно предложение и е предложено за сключване на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, не доказва наличието на интерес, който може да води до облага по смисъла на чл. 2, ал. 3 ЗПУКИ и на чл. 54 ЗПКОНПИ, изразяваща се в получаването на предимство пред останалите кандидати при кандидатстване по процедурата и доход в пари при сключването на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Предвид изложените съображения съдът е счел, че оспореното решение, като незаконосъобразно, следва да бъде отменено, а преписката следва да се върне на УО за ново произнасяне съобразно дадените със съдебния акт указания по тълкуване и прилагане на закона. Предвид изхода на спора с обжалваното решение на Сдружението са присъдени разноски в размер на 43 030, 00 лв. за адвокатско възнаграждение. Решението, с което е отменен административният акт и преписката е върната на органа за ново произнасяне, е правилно като краен резултат. Неправилно е прието от първоинстанционния съд, че предвид изричната разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗУСЕСИФ относно понятието "конфликт на интереси", която препраща към чл. 57 от Регламент № 966/2012 г. (в сила към датата на издаване на оспорения акт), чл. 25, ал. 5 ЗУСЕСИФ е неприложим. Член 57, параграф 1 от Регламент № 966/2012 установява забраната за конфликт на интереси на финансовите участници и другите лица, участващи в изпълнението и управлението на бюджета. Параграф 2 дефинира за целите на регламента понятието конфликт на интереси. Съгласно член 64, параграф 1 от Регламент № 966/2012 финансовите участници са разпоредителите с бюджетни кредити и счетоводителите, а член 65, параграф 1 дефинира като разпоредител с бюджетни кредити институциите на Съюза. С оглед на това член 57 от Регламент № 966/2012 е пряко приложим за институциите на Съюза, не и за държавите членки при осъществяване на споделеното управление по смисъла на член 58, параграф 1, б. б) във вр. с член 59 от Регламент № 966/2012. Фактът, че разпоредбата е в регламент не води до друг извод, тъй като изрично в нея са дефинирани адресатите на задължението. Но член 59 от регламента изрично задължава държавите членки, при споделеното управление, да спазват принципите на добро финансово управление, прозрачност и публичност и да изпълняват своите съответни задължения за контрол и одит. Параграф 2 на член 59 задължава държавите членки при споделеното управление да вземат всички необходими мерки, в т. ч. законодателни, регулаторни и административни, за да защитят финансовите интереси на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че изискването за предотвратяване на конфликт на интереси се основава на принципа на добро финансово управление – решение от 17 март 2015 г., AFCon, Т-160/03, EU: T: 2005: 107, т. 74, както и на принципите на равно третиране и на прозрачност – решение от 12 март 2015 г., eVigilio, C-538/13, EU: C: 2015: 166, т. 35, 42 и 43. С оглед на горното задължението на държавите членки за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси следва от установените в член 59 от Регламент № 966/2012 техни задължения по споделеното управление, каквото с оглед на член 4, параграф 7 от Регламент № 1303/2013 е управлението на Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. В съответствие със задълженията си, произтичащи от споделеното управление, националният законодател в член 2, ал. 2 ЗУСЕСИФ изрично е въвел забраната за конфликт на интереси при управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове при това със смисъла и съдържанието на член 57 от Регламент № 966/2012. Това обаче не значи, че държавата не може да установява и по-строги правила за конфликт на интереси, стига разбира се те да не противоречат на основни принципи на правото на Съюза. Именно това е направил националният законодател като в чл. 25, ал. 2 ЗУСЕСИФ изрично е въвел забрана за участие в процедура на подбор и за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на лица, за които са налице обстоятелства за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка по Закона за обществените поръчки. Забраната за конфликт на интереси по смисъла на чл. 54, ал. 1, т. 7 във вр. с § 2, т. 21 ЗОП транспонира член 24 от Директива 2014/24. В съответствие с това законодателно решение ръководителят на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г., в утвърдения акт по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ – Условия за кандидатстване по процедурата чрез подбор на проектни предложения "Изграждане и развитие на центрове за компетентност", изрично е определил като недопустими кандидати и съответно като недопустими лица за получаване на безвъзмездна финансова помощ тези, за които са налице обстоятелства за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно чл. 54 ЗОП. Едно от посочените обстоятелства е наличието на конфликт на интереси, като е уточнено, че конфликтът на интереси се установява както за лицата, които представляват кандидата, така и за членовете на управителните и надзорните му органи и други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземане на решенията на тези органи са в отношенията, уредени в § 2, т. 41 ЗОП, по отношение на управляващия орган, негови служители или наети от него лица извън неговата структура – т. 11. 2,. б. е), т. е1. Изискването за липса на конфликт на интереси по смисъла на чл. 54 ЗОП е поставено във влязъл в сила общ административен акт, какъвто с оглед на чл. 26, ал. 4 ЗУСЕСИФ е актът по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ, т. е. Условията за кандидатстване. Първоинстанционният съд e приел, че Условията за кандидатстване са влязъл в сила "стабилен административен акт", но независимо от това е приел, че органът неправилно е тълкувал понятието "конфликт на интереси" с оглед на ЗОП и ЗПУКИ . По този начин първоинстанционният съд е извършил косвен съдебен контрол на влезлия в сила общ административен акт, без да отчете факта, че актът по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ е валиден, както и че кандидатът – ответник в настоящото производство, е имал възможност да го оспори – съобщаването е по реда на чл. 26, ал. 6 ЗУСЕСИФ, в акта е посочена възможността за оспорване, кандидатът не само се е запознал с него, но и се е съобразил с регламентираните в него изисквания, с оглед на което е придобил правото да сключи договор за безвъзмездна финансова помощ. Това прави неправилен извода на първоинстанционния съд за неприложимост на чл. 25, ал. 2 ЗУСЕСИФ, а чрез него и на чл. 54, ал. 1, т. 7 във вр. с § 2, т. 21 ЗОП, а приложимост на член 57 от Регламент № 966/2012, на основание чл. 22, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Неправилен е и изводът на първоинстанционния съд за невъзможност за установяване на конфликт на интереси по чл. 54, ал. 1, т. 7 ЗОП спрямо гл. ас. д-р С. М. -Г., която не е представляващ Сдружението, предвид чл. 7, ал. 4 ПМС № 162, доколкото възможност за това е изрично предвидена в Условията за кандидатстване. Неправилно е и приетото от съда, че конфликтът на интереси по смисъла на член 57 от Регламент № 966/2012 е основание за определяне на финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, отделно от факта, че възможността за определяне на финансова корекция е ирелевантна за допустимостта със съответния кандидат да се сключи договор за безвъзмездна финансова помощ. Доколкото първоинстанционният съд е разгледал и законосъобразността на акта с оглед на основанието за отказ да се сключи договор – конфликт на интереси с оглед на изискванията на ЗОП, горната неправилност на приетото от него сама по себе си не води автоматично до неправилност на крайния му извод. За да е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 54, ал. 1, т. 7 във вр. с § 2, т. 21 ЗОП, поради който е необходимо участникът да бъде отстранен, е необходимо възложителят, негови служители или наети от него лица извън неговата структура, които участват в подготовката или възлагането, или могат да повлияят на резултата, да имат интерес, който води до облага по смисъла на чл. 2, ал. 3 ЗПУКИ (съответно на чл. 54 ЗПКОНПИ) и за който интерес би могло да се приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с възлагането на обществената поръчка и този конфликт не може да бъде отстранен. С оглед на регламентираните в Условията за кандидатстване изисквания и фактите по делото относими от дефиницията на чл. 57, ал. 1, т. 7 ЗОП в конкретния случай са: 1.) наето от ръководителя на Управляващия орган лице, извън неговата структура, 2.) което участва в подготовката на процедурата чрез подбор; 3.) има интерес, който води до облага; 4.) за който интерес би могло да се приеме, че влияе на неговата безпристрастност и независимост във връзка с определянето на проектното предложение на кандидата за финансиране чрез средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ и 5.) конфликтът не интереси не може да бъде отстранен. По делото е безспорно, че между Министерство на образованието и науката (в чиято структура се е намирал Управляващият орган на ОП НУИР), представлявано от министъра на образованието и науката и гл. ас. д-р С. М. -Г. са сключени граждански договори, преди одобряването на акта по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ и откриване на процесната процедура за подбор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В периода на действие на гражданските договори, а именно 10.03.2016 г. – 10.06.2016 г. и 15.06.2016 г. – 01.08.2016 г., ръководители на УО на ОП "НОИР" са били главният директор на главна дирекция "Структурни фондове и международни образователни програми" (до 04.07.2016 г.) и министърът на образованието и науката (след посочената дата). Към датата на подаване на процесното проектно предложение правомощията на ръководител на УО са се изпълнявали от заместник-министъра на образованието и науката, а към датата на издаване на оспорения акт – от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция ОП "НОИР". Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено/оправомощено от него лице. Това, че в част от релевантните периоди правомощията на ръководител на Управляващия орган са се изпълнявали от различен от министъра на образованието и науката, определен от него орган, сам по себе си не води до извод, че не е налице наето от ръководителя на Управляващия орган лице, защото релевантни в случая са правомощията на органа, а не физическото лице, съответно органът, на когото правомощията са възложени. Фактът, че с ПМС № 237 от 23.10.2017 г. е създадена Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" към министъра на образованието и науката, също не води до различен правен извод, доколкото съгласно § 1, ал. 1 ПЗР от Постановлението, дейността, активите, пасивите, архивът и другите права и задължения на Министерството на образованието и науката относно главна дирекция "Структурни фондове и международни образователни програми", свързани с изпълнение на функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" и на междинно звено по приоритетни оси 3 и 4 на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2007 – 2013 г., преминават към Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж". С оглед на това първият елемент на фактическия състав на конфликта на интереси е налице. Безспорно е също, че предмет на договорите на гл. ас. д-р С. М. -Г. е било проучване, обобщаване и анализ на информация и данни, необходими за вземане на управленски решения при изпълнение на дейностите, произтичащи от реализацията на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" и в частност участие в преговорите с Европейската комисия и Министерството на финансите относно държавните помощи по процесната процедура; предоставяне на коментари по проекта на документация за открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на оценители за извършване на оценка на проектни предложения за изграждане и развитие на центрове за върхови постижения и центрове за компетентност по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г.; препоръки по Насоките за кандидатстване за процесната процедура, в т. ч. относно предвидения праг за допустимост на разходи за консултантски услуги за комплектоване и подготовка на проектното предложение; относно допустимите разходи за публичност и визуализация; относно разходите за организация и управление; участие в Консултативния съвет по ос 1 за обсъждане на постъпилите предложения от общественото обсъждане на Насоките за кандидатстване; участие в екипа за окончателното съгласуване на насоките относно режима за държавни помощи. От съдържанието на дейностите, извършвани от гл. ас. д-р С. М. -Г., е видно, че става въпрос за участие в подготовката на основния документ за процесната процедура – Насоките за кандидатстване, и за участие в подготовката на процедурата за избор на оценители за процесната процедура. Следователно и вторият елемент на фактическия състав на конфликта на интереси е налице. Безспорно по делото е, че към датата на подаване на процесното проектно предложение гл. ас. д-р С. М. -Г. е член на управителния съвет на Сдружението. Като член на управителния орган на кандидат, който кандидатства за предоставяне на безвъзмездна помощ, тя има качеството на лице по смисъла на т. 11. 2, б. е), т. е1 от Условията за кандидатстване по отношение на което се установява конфликт на интереси. Безспорно по делото е също, че гл. ас. д-р С. М. -Г. е включена в процесното проектно предложение като член на екипа по неговото управление, за което е предвидено и съответно възнаграждение. Това обективно обосновава неин интерес, който води до облага по смисъла на чл. 2, ал. 3 ЗПУКИ (съответно на чл. 54 ЗПКОНПИ). Фактът, че към датата на осъществяване на дейността по гражданския договор не е налице обективиране на процесната облага в проектното предложение не води до извод за липса на интерес, който води до облага, защото обективно облагата би могла да се реализира едва след провеждане на процедурата, т. е. след етапа на нейната подготовка, в който участие взема гл. ас. д-р С. М. -Г. Това прави осъществен и третият елемент на фактическия състав на конфликта на интереси. За да е налице конфликт на интереси следва да е възможно да се приеме, че установеният интерес влияе на безпристрастността и независимостта на наетото от органа лице във връзка с определянето на проектното предложение на кандидата за финансиране. За да е налице тази възможност е необходимо "пристрастността на експерт да може да се установява само въз основа на обективно положение, така че да се предотврати всякакъв риск публичноправният възлагащ орган да се ръководи от чужди на разглежданата поръчка съображения и да отдаде предпочитание на даден оферент поради този факт" – решение от 12 март 2015 г., eVigilio, C-538/13, EU: C: 2015: 166, т. 41. Доказателствената тежест за това е на възлагащия орган, в случая на ръководителя на Управляващия орган – т. 44 от решението eVigilio. В хипотеза като процесната, когато участвалото в подготовката на процесната процедура за подбор на проекти лице е и член на управителния орган на кандидат в самата процедура безспорно са налице обективни обстоятелства, които по принцип сочат на възможност за потенциална пристрастеност, т. е. на потенциален конфликт на интереси. Националният законодател не е регламентирал изрично възможността органът или съдът да преценяват "обстоятелството, че евентуалната пристрастност на експерт е повлияла или не върху решението" - т. 45 от решението eVigilio, а в т. 47 от решението eVigilio Съдът на Европейския съюз е приел, че приложимото към датата на произнасянето право на Съюза относно обществените поръчки допуска "по принцип незаконосъобразността на оценката на офертите да бъде установена само въз основа на факта, че получателят на поръчката е имал съществени връзки с експерти на възлагащия орган, извършили оценките", като "националното право е това, което трябва да определи дали и до каква степен компетентните административни и съдебни органи са длъжни да вземат предвид обстоятелството, че евентуалната пристрастност на експертите е повлияла или не върху решението за възлагане на поръчката". Националният законодател не е регламентирал възможността органът и съдът да преценяват дали "евентуалната пристрастност на експерта е повлияла или не върху решението", но националният законодател е регламентирал изрично, че отстраняването е задължително само тогава, когато конфликтът на интереси не може да бъде отстранен. Какво показват фактите по делото относно този елемент на фактическия състав на конфликта на интереси по смисъла на чл. 57, ал. 1, т. 7 ЗОП? Първо, гл. ас. д-р С. М. -Г. е участвала в подготовката на процесната процедура в лично качество, докато в процесната процедура участието й е като представител на един от учредителите на Сдружението – Софийския университет "Св. Климент Охридски" и с оглед на това член на управителния съвет на Сдружението. Второ. Безспорно органът е изпълнил задължението си по чл. 36, ал. 2 ЗУСЕСИФ и е указал на Сдружението да представи необходимите документи за доказване на съответствието с изискванията за сключване на договор за безвъзмездна финансова помощ, както и че кандидатът – Сдружението, е изпълнило указанията за представяне на исканите по смисъла на чл. 36, ал. 2 ЗУСЕСИФ доказателства. Трето. При преценка на предпоставките за сключване на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и извършена нова проверка за конфликт на интереси, работната група по договаряне и органът са приели, че е налице конфликт на интереси. Четвърто. Нито работната група по договарянето, нито органът са уведомили Сдружението за установения конфликт на интереси и за това възможно ли е или не според тях в конкретния случай неговото отстраняване. В случая, участник в Сдружението е не гл. ас. д-р С. М. -Г., а Софийският университет "Св. Климент Охридски". Главен ас. д-р С. М. -Г. е само представител на университета, определен за такъв с решение на Академичния съвет. Следователно става въпрос за физическо лице, което само по себе си не е член на Сдружението, а е единствено представител на участника в Сдружението – на Софийския университет, т. е. на публична "организация за научни изследвания и разпространение на знания" по смисъла на т. 15, буква бб) от Рамката за държавна помощ за научни изследвания, развитие и иновации (2014/C 198/01)" и именно в това си качество е член на управителния съвет. Очевидно е, че тази научна организация би могла да бъде представлявана и от друго физическо лице, но органът не е указал на кандидата (Сдружението), че счита за осъществен по отношение на него, конфликт на интереси в лицето на един от членовете на управителния му съвет, като не му е дал възможност да направи необходимо за отстраняване на конфликта на интереси. Както приема Съдът в решение от 20 март 2013 г., Nexans, Т-415/10, EU: T: 2013: 141, т. 116 и 117, "не съществува абсолютно задължение за възлагащите органи системно да изключват оференти при наличие на конфликт на интереси и такова изключване не е обосновано, когато може да се докаже, че конфликтът на интереси не е оказал влияние върху поведението им в процедурата за възлагане на обществената поръчка, както и че не съществува реална опасност от възникване на практики, които могат да нарушат конкуренцията между оферентите... и обратно, изключването на оферент при наличие на конфликт на интереси е неизбежно, когато не съществува по-подходяща мярка да се избегне всяко нарушение на принципите на равно третиране на оферентите и на прозрачност" (и цитираната там съдебна практика). Същото и в решение от 13 октомври 2015 г., Intrafsoft, T-403/12, EU: T: 2015: 774, т. 76. Наред с това в решение от 3 март 2005 г., Fabrocom, С-21/03 и С-34/03, EU: C: 2005: 127, т. 36 Съдът изрично приема, че не е в съответствие с правото на Съюза, когато на лицето не е дадена възможност да докаже, в контекста на обстоятелствата по случая, че опитът, който е придобил в подготовката на процедурата не е способен да наруши конкуренцията. Според решение от 28 февруари 2018 г., Vakakis, T-292/15, EU: T: 2019: 84, т. 100, "възлагащият орган е длъжен да прецени и провери дали съществува реален риск от възникване на практики, които могат да застрашат прозрачността и да нарушат конкуренцията между оферентите, и да предостави на оферента, който рискува да бъде изключен от процедурата, възможността да докаже, че в неговия случай не съществува реален риск от възникването на подобен конфликт на интереси (вж. в този смисъл решения от 3 март 2005 г., Fabricom, C-21/03 и C-34/03, EU: C: 2005: 127, т. ЗЗ и 35, от 19 май 2009 г., Assitur, C-538/07, EU: C: 2009: 317, т. 30 и от 23 декември 2009 г., Serrantoni и Consorzio stabile edili, C-376/08, EU: C: 2009: 808, т. 39). Задължението на органа за преценка на възможността за действие при установяване на обективни обстоятелства, които разкриват конфликт на отстраняване, е посочена и в решение от 17 март 2005 г., AFCon, Т-160/03, EU: T: 2005: 107, т. 74-77. Както се посочи националният законодател не е регламентирал възможността органът и съдът да преценяват дали установеният конфликт на интереси влияе върху поведението на участниците и нарушава конкуренцията, но е регламентирал изрично, че отстраняването на кандидата е задължително само тогава, когато конфликтът на интереси не може да бъде отстранен. За целта актът, с който се установява наличие на конфликт на интереси и в резултат на това – изводът, че кандидатът не отговаря на изискванията за бенефициент следва да бъде постановен едва след като му е предоставена възможност да вземе становище по доказателствата установяващи наличие на конфликт на интереси, както и възможност той да бъде отстранен. Макар да не е посочено изрично в ЗУСЕСИФ, освен от практиката на Съда, посоченото задължение следва от изричната разпоредба на чл. 54, ал. 1, т. 7 ЗОП и от чл. 41 от Хартата на основните права на Европейския съюз (Хартата). Съгласно чл. 41 от Хартата, основно право на правните субекти е правото на добра администрация. Правото на добра администрация включва: 1) правото на всяко лице да бъде изслушвано, преди срещу него да бъде предприета индивидуална мярка, която би имала неблагоприятни последици за него; 2) правото на достъп до документите, които се отнасят до него; 3) задължение на администрацията да мотивира решението си. Съгласно чл. 51 от Хартата тя е приложима от държавите членки, когато прилагат правото на Съюза. Предоставянето на безвъзмездна финансова помощ е пряко приложение на правото на Съюза, което значи и задължение на националните органи, отговорни за приложимостта на право, да спазват разпоредбата на чл. 41 от Хартата. Разпоредбите на чл. 41 от Хартата, с оглед на чл. 6