Решение № 14348 от 27.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4957/2009 г.

Решение № 14348 от 27.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4957/2009 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две жалби: Жалбата на "Донау Лаб" ЕООД, гр. София, е подадена чрез упълномощен адв. И. М. против решение № 187 от 26.02.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № 854/2008 г. Според жалбоподателя обжалваното решение е недопустимо, незаконосъобразно и неправилно, тъй като е издадено при съществени нарушения на закона - КЗК е извършил проверка по целесъобразност и при недопустимо допълване офертата на жалбоподателя. С жалбата, в съдебно заседание и с писмени бележки се развиват подробни съображения за незаконосъобразност на атакуваното решение на КЗК. Втората жалба е подадена против горепосоченото решение от министъра на околната среда и водите, чрез упълномощен юрисконсулт П.. В тази жалба се твърди, че при постановяване на обжалваното решение са допуснати касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 1, т. 2 и т. 3 от АПК - нищожност, недопустимост и неправилност на решението, като се излагат подробни доводи срещу изводите на КЗК. Двамата жалбоподатели молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и да остави в сила решение № 378 от 12.12.2008 г. на възложителя на процесната обществена поръчка. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбите. Ответникът - "Спектротех" ООД, гр. София оспорва двете жалби чрез упълномощен адв. И. Л., който в съдебно заседание и с два броя писмени бележки пледира за отхвърляне на жалбите като неоснователни и оставяне в сила на атакуваното решение на КЗК, което е правилно и законосъобразно, като претендира заплащане на направените по делото разноски. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете жалби за процесуално допустими - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество жалбите на "Донау Лаб" ЕООД и на министъра на околната среда и водите са неоснователни по следните съображения: С обжалваното решение № 187 от 26.02.2009 г. КЗК е отменила решение № 378/12.12.2008 г. на министъра на околната среда и водите за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 4 броя йонни хроматографи за определяне на аниони и катиони във води" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап разглеждане и оценка на офертите и класиране на участниците при спазване на мотивите изложени в същото решение. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на изслушана и приета химическа експертиза и въз основа на нея е приела, че конкурсната комисия е извършила нарушение на чл. 71, ал. 1 от ЗОП като неправилно е отнела общо 0,7 точки от оценката на участника "Спектротех" ООД по подпоказателя Т1 "Съответствие с техническите параметри на заданието" показателя П2 - "Оценка на степента на съответствието", като същият е получил 3,3 точки. След прилагане на формулата съгласно утвърдената методика за оценка по този подпоказател и представените в офертата на участника писмени доказателства КЗК е преценила, че по този подпоказател "Спектротех" ООД е следвало да бъде оценен с максималния брой от 4 точки. Освен това КЗК е установила, че назначената от възложителя комисия без основание е отнела още 0,6 точки на жалбоподателя по подпоказателя Т2 "Наличие на документи, сертификати, доказващи технически параметри на предлаганата апаратура" по показателя П2 - "Оценка на степента на съответствието", като същият неправилно е получил 1,4 точки. От тук КЗК е достигнала до обоснования извод, че в нарушение на чл. 71, ал. 1 от ЗОП, конкурсната комисия незаконосъобразно е извършила класирането на офертите на участниците, съгласно заложената от възложителя методика в съответствие с представените в офертата на "Спектротех" ООД писмени доказателства. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са допуснати нарушения, представляващи отменителни основания. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка специализираният държавен орган е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК правилно е преценила, съобразявайки се с изслушаната и приета химическа експертиза, че е основателно твърдението на "Спектротех" ООД, че конкурсната комисия незаконосъобразно е отнела на "Спектротех" ООД 0,5 точки по подпоказателя Т1 "Съответствие с техническите параметри на заданието" от оценката по показателя П2 - "Оценка на степента на съответствието". КЗК е констатирала, че горепосоченият участник е представил апаратура, съответстваща на обявеното възложителя изискване в т. 1, т. 2, т. 4 и т. 6 от "Техническата характеристика" и предложената апаратура може едновременно да анализира аниони и катиони, в това число - цианиди и сулфиди. В текста на допуснатата и приета от КЗК химическа експертиза вещото лице е направило заключение, че предложената комбинация от хроматографска колона IonPac As15 и импулсен амперометричен детектор (PAD) позволява освен определянето на сулфиди и цианиди и на други аниони - тиосулфат (S2O3 2-), тиоцианат (SCN-) и йодид (I-) [2]. Предлаганата колона IonPac AS15 от жалбоподателя е подходяща за йонно хроматографско определяне на цианиди и сулфиди, като предложения "патрон за сорбиране и отстраняване на метални йони" не е необходимост за постигане на определянето на цианиди, а предложение за отстраняване на пречения от метални йони, ако се наблюдават такива. С оглед експертното заключение в мотивите на обжалваното решение е прието, че оценката на жалбоподателя пред КЗК е занижена без основание. Аналогично е положението с намаляването на оценката на "Спектротех" ООД с 0,1 точка за липса на филтри и 0,1 точка за конкретни консумативи по подпоказателя Т1 "Съответствие с техническите параметри на заданието" от оценката по показателя П2 - "Оценка на степента на съответствието", относно които КЗК е приела, че също е неоснователно, защото в т. 8 на "Техническата характеристика" възложителят не е уточнил вида на филтрите и изискване за детайлно специфициране на реактивите, така и броят на резервните части и консумативи. В офертата на "Спектротех" ООД, съгласно т. 11.1 е посочено, че всички части и консумативи стигат за 800 анализа за една година, като е пояснено, че всички необходими реактиви за анализ на изброените йони, което се отнася до всички аниони и катиони, включително цианиди и сулфиди, се поемат от фирмата производител на предложения апарат. Установено е, че предлаганата апаратура включва стандартно 10 бр. предварителни филтри плюс 10 бр. вторични филтри, които гарантират нормалната работа на системата за 1 г. и този участник декларира, че фирмата производител се задължава да осигури всякакъв вид химикали за предвидени и непредвидени реактиви за извършването на 800 анализа. При това положение КЗК правилно е преценила, че конкурсната комисия незаконосъобразно е отнела на "Спектротех" ООД по 0,1 точка за липса на филтри и 0,1 точка за конкретни консумативи по подпоказателя Т1 "Съответствие с техническите параметри на заданието" от оценката по показателя П2 - "Оценка на степента на съответствието" . В този смисъл са изводите на КЗК и относно отнемането от конкурсната комисия на 0,1 точка от оценката по подпоказателя Т2 "Наличие на документи, сертификати, доказващи тех. параметри на предлаганата апаратура", с оглед представения в офертата доказателствен материал, предоставящ информация за съответните технически параметри на оферираната апаратура. От представените в предложението на "Спектротех" ООД доказателства за съответствието на оферираната апаратура с изискванията на възложителя в т. 6 от "Техническата характеристика" за предлаганите колони в хроматографската система, КЗК е установила, че те се съдържат в научно-приложни публикации на фирмата DIONEX. КЗК е възприела експертното заключение на вещо лице доц. Ирина Караджова, че не би могло да възникват съмнения относно представените доказателства за възможностите на оферираната система от аналитична колона IonPac AS15 и импулсен амперометричен детектор за определяне на цианиди и сулфиди и дори се включва като възможност и определянето допълнително на анионите - тиосулфат, тиоцианат и йодид. КЗК е изложила правилни и обосновани мотиви по отношение на твърдението, развито в жалбата пред КЗК, че са отнети незаконосъобразно от конкурсната комисия 0,5 точки на жалбоподателя по подпоказателя Т2 "Наличие на документи, сертификати, доказващи тех. параметри на предлаганата апаратура", поради липса на еднозначно доказателство за наличие на система за автоматично филтруване към автоматично пробоподаващо устройство. Установено е, че автоматизираното филтруване в сравнение с ръчното не влияе на качеството на получаваните резултати като точност и възпроизводимост, поради което не съставлява съществена характеристика на йонно-хроматографската система. В процеса пред КЗК са ангажирани доказателства за наличие на система за автоматизирано филтруване на пробите /документ 4/, който не е бил включен като доказателствен материал, което е технически пропуск и не е реален недостатък на предлаганата хроматографска система. Анализът на аниони и катиони с оферираната система се определя основно от качествата на предлаганите помпи, детектори, колони, супресорни модули и софтуерно управление и в много малка степен зависи от възможността за in-line филтруване. При това положение КЗК е установила, че за този технически пропуск на доказателствен материал за несъществен компонент на хроматографската система оценъчната комисия неправилно е отнела 0.5 точки от стойността по подпоказателя Т2 "Наличие на документи, доказващи декларирани технически параметри на апаратурата". От текста на протокола на конкурсната комисия е видно, че тя приема наличието на автоматизирано филтруване in-line на предлагания апарат на "Спектротех" ООД по подпоказателя Т1 "Съответствие с техническите параметри на заданието", но същевременно отнема без основание 0,5 точки или 25% от максималния брой от 2 точки по подпоказателя Т2 "Наличие на документи, доказващи декларирани технически параметри на апаратурата" за липса на доказателствен материал. Съдът счита, че установените нарушения при изчисление на комплексната оценка на предложението на "Спектротех" ООД са съществени и водят до промяна в крайното класиране, поради което оспореното решение № 378/12.12.2008 г., с което е определен за изпълнител на обществената поръчка класирания на първо място "Донау Лаб" ЕООД правилно е възприето от КЗК като незаконосъобразно и е отменено. В жалбите, предмет на настоящото съдебно производство, се развива тезата, че КЗК се е произнасяла по въпроси по целесъобразност, което не се споделя от настоящия съдебен състав. В случая КЗК е извършила прецизна проверка по законосъобразното оценяване и класиране на участниците в процедурата, доколко те са осъществени в съответствие с утвърдените от възложителя методика и формула за оценяване по предварително обявените критерии и показатели за оценяване. Относно твърдението на жалбоподателите, че КЗК е допуснала допълване на офертата на "Спектротех" ООД, съдът намира, че е неоснователно. Това не е така, защото в приетата химическа експертиза се отговаря на въпроси относно съответствието на предложената от "Спектротех" ООД апаратура с техническите показатели, зададени от възложителя и относно доказателствата, установяващи декларираните технически параметри. При отговор на трети въпрос, назначеният експерт е цитирал наред с представените с предложението документи и допълнителна информация и източници, чрез които са получават необходимите данни с цел постигане на максимално обосновани отговори на поставените въпроси чрез научно обосновани аргументи. Относно релевираното в двете жалби възражение, че КЗК е допуснала нарушение на чл. 200, ал. 3 от ГПК във връзка с чл. 122з от ЗОП и чл. 144 от АПК, настоящият съдебен състав счита, също за неоснователно. Съобразно визираните разпоредби оспорването на експертизата може да бъде направено докато трае изслушването. От текста на протокола от заседанието, проведено в КЗК на 26.02.2009 г. се установява по безспорен начин, че при приемане на назначената химическа експертиза, тя не е оспорена по съответния ред. Процесуалните представители на страните са задали въпроси към вещото лице и то надлежно е отговорило. Юрисконкулт Петров е заявил, че има възражение към експертизата, тъй като счита, че документите, които е ползвало вещото лице допълват офертата на "Спектротех" ООД. Така формулираното възражение обаче, не може да се възприеме като оспорване по смисъла на закона, защото никоя от страните в процеса не е поставила задача за допълнителна експертиза и не е поискала изслушване на тройна експертиза. В горепосоченото заседание процесуалният представител на възложителя е заявил следното: "По представената експертиза искаме да представим НАШЕ експертно становище, което ще стане на по-късен етап и което към момента се изготвя". КЗК законосъобразно е отказала отлагане на делото и даване възможност за представяне на ново експертно становище, мотивирайки се с обстоятелството, че страната не е конкретизирала за какви обстоятелства, от кого и кога ще се изготви исканото становище. Следва да се има предвид и фактът, че изготвено от страна на възложителя експертно становище не би могло да се противопостави на приета по надлежния ред експертиза и да я обори, тъй като е изготвена от обективен и независим експерт, назначен от КЗК, който носи наказателна отговорност за представеното от него експертно заключение. По отношение инвокираните в жалбата на министъра на околната среда и водите касационни основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 1, т. 2 и т. 3 от АПК, решаващият съдебен състав счита, че те са неотносими към настоящото съдебно производство. Разпоредбите, на които се позовава този жалбоподател се намират в Глава дванадесета, раздел III от АПК, озаглавена "Касационно производство". По силата на чл. 208 от АПК на касационно оспорване подлежи първоинстанционното съдебно решение. В конкретния случай е очевидно, че КЗК не е постановила съдебно решение, тъй като не е съд, а специализиран административен орган, поради което издава административни актове. В този смисъл е и Решение № 6 от 11.11.2008 г. по конституционно дело № 5/2008 г., с което Конституционният съд се е произнесъл относно характера на производството пред КЗК. В решение № 2249 от 18.02.2009 г. по адм. д. № 7527/2008 г. петчленният състав на Върховният административен съд - първа колегия е постановил, че нормата на чл. 208 от АПК, а така също и разпоредбата на чл. 63, ал. 7 от ЗСВ водят до категоричния извод, че като касационна инстанция ВАС разглежда единствено съдебни решения, поради което решенията взети по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП, макар да са резултат от осъществен контрол за законосъобразност на други актове, които законът приравнява на индивидуални административни актове, не биха могли да бъдат предмет на касационно оспорване пред ВАС. Относно твърденията на жалбоподателя за нищожност и недопустимост на обжалваното решение на КЗК, съдът намира, че са неоснователни. Становището на жалбоподателя е, че чл. 2, т. 8 от Директива 98/665/ЕИО на Съвета, чл. 2, т. 9 от Директива 92/13/ЕИО на Съвета и чл. 2, т. 9 от Директива 2007/66 ЕО на Европейския парламент и на Съвета, регламентират, че органът по обжалване на обществените поръчки трябва да се състои от членове, назначени съгласно изискванията за представители на съдебната власт. Горепосочените норми са противопоставени на разпоредбата на чл. 4, ал. 3 от ЗЗК, според която за членове на КЗК се избират български граждани с висше юридическо или икономическо образование със стаж по специалността не по- малко от 5 г., с високи професионални и нравствени качества, които не са осъждани за умишлени престъпления от общ характер. В цитираната от жалбоподателя Директива 2007/66 ЕО на Европейския парламент и на Съвета изискване за назначаване на членовете на органа по обжалване на обществените поръчки - да отговарят на условията за представители на съдебната власт не е формулирано. Горепосочената Директива 2007/66 ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11.12.2007 г. е за изменение на Директиви 98/665/ЕИО и 92/13/ЕИО на Съвета с оглед повишаване ефективността на процедурите за преразглеждане при възлагане на обществени поръчки. Съобразно чл. 4 от визираната директива, тя влиза в сила на двадесетия ден след публикуването й в Официален вестник на ЕО. Безспорно е, че Директива 2007/66 ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11.12.2007 г. е публикувана в Официален вестник на ЕС на дата 20.12.2007 г. и след двадесет дни е влязла в сила. С чл. 2, т. 9 от посочената директива е регламентирано следното: "Когато органите, отговорни за процедурите за преразглеждане, не са съдебни, решенията следва винаги да включват писмени мотиви. Освен това в такъв случай трябва да бъдат приети разпоредби, които да гарантират процедурите, чрез които всяка предполагаема неправомерна мярка, взета от преразглеждащия орган, или всеки предполагаем пропуск при упражняването на предоставените му правомощия да бъдат предмет на съдебно преразглеждане или на преразглеждане от друг орган, който да е съд или юрисдикция по смисъла на чл. 234 от Договора и да бъде независим, както от възлагащия, така и от преразглеждащия орган. Назначаването на членовете на такъв независим орган и прекратяването на техния мандат се извършват съгласно същите условия както за членовете на съдебната власт, що се отнася за органа, отговорен за тяхното назначаване, продължителността на мандата им и тяхното отстраняване". От горепосочения текст е видно, че в Директива 2007/66 ЕО е допуснато органът, отговорен за преразглеждане на процедурите по обществени поръчки да не е съдебен, като към решенията му са заложени две основни изисквания: решението да съдържа писмени мотиви и те да подлежат на съдебно преразглеждане от съд или юрисдикция, отговаряща на изискванията за съдебен орган. Българското законодателство е в съответствие с изложените изисквания, тъй като в чл. 120 от ЗОП е предвидено, че органът по преразглеждане /българското законодателство ползва терминът "обжалване"/ е КЗК. За решаващия съдебен състав е безспорно, че решенията, постановявани от КЗК по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП отговарят изцяло на изискванията, визирани в чл. 2, т. 9 от Директива 207/66 ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11.12.2007 г., защото същите задължително съдържат писмени мотиви и решенията, съответно определенията, издавани от КЗК по този ред, подлежат на обжалване пред Върховния административен съд, за който е очевидно, че е съдебен орган и съдиите, които се произнасят по този вид дела, отговарят на изискванията за представители на съдебната власт. Няма спор относно обстоятелството, че Върховният административен съд е независим, както от възлагащия орган, така и от преразглеждащия орган - КЗК, поради което, решенията, произнесени по реда на чл. 122е от ЗОП са в унисон с всички изисквания, формулирани в Директива 2007/66 ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11.12.2007 г. По тази причина с определение от 30.10.2009 г., постановено от съда по настоящото дело, е отклонено искането на министъра на околната среда и водите съдът да сезира с преюдициално запитване Съда на Европейските общности относно валидността на разпоредбите на чл. 4, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/, чл. 2, т. 8 от Директива 98/665/ЕИО на Съвета, чл. 2, т. 9 от Директива 92/13/ЕИО на Съвета и чл. 2, т. 9 от Директива 2007/66 ЕО на Европейския парламент и на Съвета и за противоречие на националното законодателство с разпоредбите на общностното право на Европейския съюз. По възраженията на този жалбоподател за неправилност на атакуваното решение на КЗК, настоящият съдебен състав по-горе и изложил подробни мотиви относно правилното приложение на материалния закон и на процесуалните правила. По тези съображения съдът счита, че развитите в двете жалби твърдения за допуснати от КЗК нарушения са неоснователни, което изисква отхвърлянето на двете жалби. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, жалбоподателят - министърът на околната среда и водите, чиито акт е отменен, следва да заплати на ответника по жалбата - "Спектротех" ООД, гр. София направените в процеса разноски, които са своевременно поискани и доказани с приложени по делото документи - внесена държавна такса в размер на 1700 лв., внесено възнаграждение за вещо лице - 1305,42 лв. и внесено адвокатско възнаграждение - 9180 лв. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение