Решение № 12888 от 29.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 10801/2016 г.

Решение № 12888 от 29.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 10801/2016 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от "Еко - Титан" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. В., представлявано от управителя К. Г. Д., срещу Решение № 565/11.08.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК - 324/06.06.2016 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение № 11/17.05.2016 г. на Кмета на О. Т. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране, сметоизвозване на битовите отпадъци и поддръжка на местата за обществено ползване на територията на О. Т.", открита с Решение № 2/02.03.2016 г. на възложителя. Касационният жалбоподател заявява, че обжалва в срок решението и моли да бъде отменено като неправилно поради това, че е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. За така заявените пороци поотделно са развити подробни съображения. Претендира присъждане на сторените разноски. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответникът - Кмета на О. Т., чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде оставено в сила процесното решение на КЗК. Представя писмено становище. Претендира разходите за процесуално представителство. Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), като специализиран независим държавен орган, постановил обжалваното решение, не взема отношение по жалбата. Участващият в касационното производство по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК е законосъобразно и следва да се потвърди. Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че касационната жалба на "Еко - Титан" ЕООД, гр. В. е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението и като надлежно подписана, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С атакуваното пред настоящата инстанция Решение № 565/11.08.2016 г., постановено по преписка № КЗК - 324/06.06.2016 г., Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е оставила без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 11/17.05.2016 г. на Кмета на О. Т. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране, сметоизвозване на битовите отпадъци и поддръжка на местата за обществено ползване на територията на О. Т.", открита с Решение № 2/02.03.2016 г. на възложителя. Видът на процедурата е "открита процедура" по реда на ЗОП. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В Раздел IV. 2.1. "Критерий за оценка на офертите" от обявлението за поръчката е заложен критерият "икономически най-изгодна оферта" при посочени показатели. Съгласно утвърдената методика за определяне на комплексната оценка на офертите (Раздел VI от документацията за участие), по показател "Работна програма" се оценяват три основни елемента. С. З. № 240/12.04.2016 г. кметът на О. Т. е назначил комисия за провеждане на процедурата. Назначената комисия е обективирала дейността си в Протокол № 1 от 12.04.2016 г., Протокол № 2 от 28.04.2016 г. и Протокол № 3 от 11.05.2016 г. В Протокол № 2 от 28.04.2016 г. е обективирана дейността на помощния орган, свързана с разглеждането и оценяването на техническите предложения на участниците. Комисията е оценила предложенията на участниците след тяхното детайлно описание. В Протокол № 3 от 11.05.2016 г. помощният орган на възложителя е описал дейността си, свързана с разглеждането и оценяването на ценовите предложения на допуснатите участници. В т. VII е записано, че комисията е извършила необходимите изчисления и преценки, съобразно изискванията на възложителя, като не са установени несъответствия между единичните цени и предлагана цена на отделните участници. След извършване не необходимите изчисления съобразно утвърдената методика за оценка, помощният орган е класирал участниците, както следва: 1-во място: ДЗЗД Консорциум "Ч. Т.", гр. С. с комплексна оценка 100 точки; 2-ро място: "ЕКО - Титан" ЕООД, гр. В. с комплексна оценка 74,60 точки. След приключване на работата на помощния орган и предаване на цялата документация на възложителя, последният, на основание чл. 73 от ЗОП (отм. с § 4 от ПЗР на ЗОП - ДВ, бр. 13/2016 г.) и въз основа на резултатите, отразени в протоколите на комисията за провеждане на процедурата, е издал Решение № 11/17.05.2016 г., с което е обявил класирането на участниците в процедурата и е определил за изпълнител на обществената поръчка ДЗЗД Консорциум "Ч. Т.", гр. С. - класирано на първо място с комплексна оценка 100 точки. Жалбоподателят "ЕКО - Титан" ЕООД, гр. В. е класирано на второ място с комплексна оценка 88,33 точки. Условията на обществената поръчка са възприети от участниците и Решението за нейното откриване е влязло в законна сила. Жалбоподателят мотивира оплакванията си за неправилност на процесното решение на КЗК, анализирайки Техническото и Ц. предложение на класирания на първо място участник ДЗЗД Консорциум "Ч. Т.". Не се съдържат конкретни доводи за неправилност на процесното решение на КЗК. По отношение на поставената оценка на техническото предложение, жалбоподателят твърди, че Комисията неправилно е оценила предложението по критерий минимален резерв на съдовете, с които ще разполага, тъй като в одобрената методика липсвал такъв критерий. Работата на комисията е обусловена от Документацията за участие и ЗОП. При оценка на работната програма на участниците в процедурата, Комисията се е съобразила изцяло с изискванията на Възложителя. При оценка на техническите предложения, Комисията е съобразила критериите за оценка, посочени в Раздел 6-ти от Документацията с Техническата спесификация на поръчката, заложена в Раздел 4-ти, тъй като методологията за оценка е свързана със спецификата на поръчката и изискванията на Възложителя. Класирането е извършено на база комплексната оценка по предварително посочената формула. Възложителят е посочил критерии, по които следва да се оценява Техническото предложение на участниците като същевременно с това са дадени и дефиниции на употребените от Възложителя понятия. Мотивите на Комисията обосновават предложенията на участниците и съответно техните оценки, съобразно методологията. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя по отношение на извършените от помощния орган констатации при разглеждане на техническите оферти на участниците и присъдените им оценки по подпоказатели "Предлаган подход и стратегия за изпълнение на поръчката" и "Анализ на основните рискове". Възложителят е предвидил оценяването на офертите за участие да се извършва по критерия "икономически най-изгодна оферта" въз основа на три показателя - "Работна програма", "Срок за реакция" и "Предлагана цена". Първият, от своя страна, е разделен на три подпоказателя ("Предлаган подход и стратегия за изпълнение на поръчката", "Опазване на околната среда по време на изпълнението на предмета на договора" и "Анализ на основните рискове"), оценките по които се присъждат съобразно експертното мнение на членовете на комисията. Доколкото определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителя и имайки предвид, че решението за откриване на обществената поръчка не е обжалвано и е влязло в сила, то осъществяваният контрол за законосъобразност от КЗК относно получените оценки на дадените участници по отделните показатели се ограничава в рамките на проверката дали е спазена предварително обявената методика в границите, посочени от възложителя, както и дали са налице мотиви, които да са относими към конкретно разглежданото предложение. Именно с цел обективно да бъдат оценени и класирани офертите на участниците е назначена и комисия, която включва лица с необходимата квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Видно от Протокол № 2 от 28.04.2016 г., помощният орган е разгледал и оценил предложенията по техническите показатели на допуснатите участници ДЗЗД Консорциум "Ч. Т.", гр. С. и "ЕКО - Титан" ЕООД, гр. В., спазвайки стъпките от методиката и надлежно мотивирайки присъдените оценки (т. 7.1. от фактическата част на решението). По отношение на изложените от комисията мотиви следва да се отчете, че в протокола от работата й е включено подробно описание на всяко от разглежданите предложения, като оценката на офертите по всеки един от техническите показатели съответства в пълна степен на изложеното от участниците. Имайки предвид анализа, който е представен по отношение на техническата оферта на "ЕКО - Титан" ЕООД, гр. В., КЗК правилно е отчела, че точките, присъдени на същия по техническите показатели "Предлаган подход и стратегия за изпълнение на поръчката" и "Анализ на основните рискове", са надлежно мотивирани. Що се касае до твърдението, че предложените от участника методология за организация и управление и подход при изпълнението на дейностите по поръчката неправилно са оценени с 25 точки (от максимални 50, т.), то в случая следва да се отбележи, че при така зададената методика е допустимо експертната оценка по техническите показатели от методиката да е различна за всяко предложение и зависи от самото възприятие на оценяващия и неговите виждания, което неминуемо се отразява на присъдените точки на участниците. Оценките по всеки един от техническите подпоказатели се присъждат от членовете на комисията въз основа на тяхното експертно мнение при преценка на данните и информацията относно идеите за начина, по който ще бъде изпълнявана поръчката и мерките, които ще бъдат взети при евентуално възникване на идентифицираните от участника и възложителя рискове. Оценителната комисия е действала в рамките на оперативната си самостоятелност, съобразно професионалната си и експертна компетентност, в следствие на което е преценила отделните технически предложения на участниците и е оценила същите съобразно утвърдения критерий за оценка на офертите. Помощният орган на възложителя надлежно е обосновал присъдените точки на ДЗЗД Консорциум "Ч. Т.", гр. С. и "ЕКО - Титан" ЕООД, гр. В. по подпоказатели "Предлаган подход и стратегия за изпълнение на поръчката" и "Анализ на основните рискове", като изложените в Протокол № 2 от 28.04.2016 г. мотиви са относими спрямо техническите предложения на участниците и съответната стъпка от методиката за оценка, а присъдените точки са в границите на предварително обявените стойности. Неоснователно е и твърдението на жалбоподателя, че единичните цени, посочени в предложението на ДЗЗД Консорциум "Ч. Т." са по-високи от тези, посочени в ценовото предложение на "Е.-Т." ЕООД. В тази връзка следва да се има предвид, че Възложителят, в Документацията за участие в обществената поръчка е поставил изискване в ценовото предложение числата да бъдат изписани с точност до втория знак след десетичната запетая и да бъдат посочени стойностите без ДДС и стойностите с ДДС. П. преглед на единичните цени, предложени от двамата участници в процедурата, се установява, че избраният за изпълнител участник е изпълнил това изискване на Възложителя, а "Е.-Т." ЕООД е посочило цени, които не са изписани с точност до втория знак след десетичната запетая и по-конкретно това се отнася до единичните цени, предложени от "Е.-Т." ЕООД по позиции 9, 10 и 11 от ценовото предложение на този участник, които са изписани до третия знак. Приложимите единични цени /относими към извършената от Комисията оценка на предложената цена/ за участника ДЗЗД Консорциум "Ч. Т.", класиран на първо място, са посочени в анализите и калкулациите до трети знак след десетичната запетая, същите представляват неразделна част от Ценовото предложение и тези цени са по-ниски от закръглените до втори знак единични цени, представени от същия участник в Образец № 11 - Ц. предложение, както са и по-ниски от предложените от "Е.-Т." ЕООД единични цени за отделните дейности, вписани погрешно до третия знак след десетичната запетая. Наведените в касационната жалба доводи за разминаване в единичните цени от офертата на ДЗЗД Консорциум "Ч. Т." и общата предлагана цена от този участник, също са неоснователни. Изискванията на Възложителя в този смисъл се съдържат единствено в Раздел IV - Техническа спецификация от Документацията, но съдържащите са там данни, с изключение на графиците за извозване на съдовете за всяко от населените места, са само изходни данни, с които участниците следва да се съобразят при изготвяне на офертите си. Правилно участникът ДЗЗД Консорциум "Ч. Т." е пояснил в Техническата си оферта начинът, по който ще извършва дейностите по метене и миене на улиците, включително начина на изчисление на площта на улиците при осъществяване на тези дейности. Видно от подробната обосновка в Техническото му предложение, участникът ДЗЗД Консорциум "Ч. Т." е съобразил кратността на извършване на въпросната услуга с изискванията заложени от Възложителя, а именно тези услуги да се извършват в месеците от годината, в които площите подлежащи на метене и миене не са заснежени. Участниците следва да са съобразили единичните си цени според обичайната практика и нормативните изисквания за всяка от дейностите. Те не са били длъжни в Ценовото предложение да посочват количествени измерения на критериите брой съдове и кратности за извозване за всяка от дейностите. Възложителят изрично е посочил, че Предлаганата цена се формира от единичните предложени цени за видовете дейности от ценовото предложение, умножени по броя на съдовете и графиците за отделните видове дейности, описани в Техническата спецификация. В Техническата спецификация от Документацията е посочено, че Конкретните графици за извършване на дейностите се извършва по утвърден от Възложителя график, изготвен от избрания изпълнител в срок от 10 работни дни от датата на сключване на договора като този График следва да е изцяло съобразен с изискванията на Документацията за участие в раздел Техническа спецификация. В тази част от Д. В. е заложил минимални изисквания за периодичност на дейностите, но в Ценовото предложение участникът не е бил длъжен да показва кратности при посочване на единичните цени, тъй като е ясно, че офертата е обвързана от техническите изисквания на Възложителя, за което има и изричен текст в образеца на Ц. предложение. Избраният изпълнител не може да формира кратности по свой избор, тъй като е обвързан от изискванията на Възложителя, заложени в Документацията от една страна, а от друга страна, общата цена на договора не може да бъде променяна, така както е заложено в чл. З от проекта на договора. Следователно, Възложителят за срока на договора може да заплати само и единствено оферираната от избрания участник обща цена, която ще бъде заплащана за дейности, извършени съобразно заложените в документацията критерии за периодичност на всяка от дейностите и според изискванията за кратност. Видно е от приложените към Техническото предложение на ДЗЗД Консорциум "Ч. Т." графици за почистване и сметоизвозване, че същите са изцяло и напълно съобразени с изискванията на Възложителя в Техническата спесификация от Документацията за участие. Комисията, съобразявайки данните от техническите предложения и на двамата участници, както и представените към ценовите оферти калкулации и количествено-стойностни сметки, е извършила проверка на единичните цени и прилагайки изискването на Възложителя за оценка на ценовите предложения по крайна цена, е извършила правилно класиране на участниците. Комисията е извършила проверка на цените в рамките на своята компетентност и оперативна самостоятелност, като е отчела предварително зададените от Възложителя критерии, вкл. липсата на такива критерии в образеца на ценово предложение и правилно е приела, че ценовите предложения и на двамата участници следва да бъдат допуснати до оценка. По отношение на предложението на класирания на първо място участник следва да се отбележи, че в него подробно са описани вижданията му относно подхода за изпълнение на поръчката, в т. ч. са посочени конкретните мерки и действия, които ще се предприемат при изпълнението на всяка една от дейностите, както и предвижданите организации и мобилизация на използваните от участника ресурси. Що се касае до присъдената на ДЗЗД Консорциум "Ч. Т.", гр. С. максимална оценка по подпоказател "Анализ на основните рискове", то същата е надлежно мотивирана като е обърнато внимание на анализа, извършен от участника на всеки един от рисковете. Отбелязано е, че в неговото предложение са отчетени всички възможни аспекти на проявление и области и сфери на влияние на описаните рискове и са оценени и предвидени степените на въздействието им върху изпълнението на всяка от дейностите по договора. Имайки предвид горното, присъдените от комисията за провеждане на процедурата оценки по техническите показатели са законосъобразни. Техническото предложение на "Еко - Титан" ЕООД, гр. В. също е оценено съобразно методиката за оценка, като са изложени адекватни мотиви спрямо оферираното от него. Изтъкнати са конкретни пропуски, допуснати от участника и е обърнато внимание на отделни неточности при представяне на мерките за недопускане препълването на съдовете за отпадъци и тези, които би следвало да обезпечат рисковете, които биха могли да възникнат при изпълнението на поръчката. Неоснователно е твърдението, че присъдената на ДЗЗД Консорциум "Ч. Т.", гр. С. максимална оценка по подпоказател "Предлаган подход и стратегия за изпълнение на поръчката" е неправилна и необоснована, предвид обстоятелството, че предложената от него материално-техническа база на територията на О. Т. не предлага годни условия за изпълнение на условието за домуване и ремонт на автомобилния парк и съхранение на контейнерите. По повод на горното възражение следва да се отбележи, че в документацията за участие няма конкретни изисквания към въпросната техническа база. В случая от значение по-скоро е наличието на такъв обект, като в случай, че даденият участник бъде избран за изпълнител и с него се сключи договор за обществена поръчка, едва тогава възложителят може да има претенции относно оборудването и условията, при които ще се ремонтират превозните средства и ще се съхраняват неизползваните контейнери. Имайки предвид горното, присъдените от комисията за провеждане на процедурата оценки по техническите показатели са законосъобразни. Неоснователно е твърдението, че определеният за изпълнител участник е следвало да бъде отстранен, тъй като в ценовото му предложение е налице несъответствие между посочените единични цени и оферираната крайна цена за изпълнение на поръчката. В утвърдената документация за участие и по-конкретно в образеца на ценово предложение не е посочена честотата на вдигането и извозването на отпадъците, както и какво е количеството обслужвани съдове, с което трябва да се съобразят участниците при изготвяне на ценовото си предложение. В образеца на ценова оферта са посочени единствено отделните видове дейности, които ще бъдат изпълнявани, като е изискано от участниците посочване на единичната стойност на тези услуги и тяхната обща цена. При положение обаче, че не са посочени конкретни количества, за участниците е налице възможност да формулират общите си цени на база различна периодичност и кратност на извършване на дейностите. Предвид гореизложеното и доколкото в ценовото си предложение ДЗЗД Консорциум "Ч. Т.", гр. С. коректно е посочил единичните цени на всеки вид дейност, предвидена за изпълнение от възложителя, както и крайната цена, за която ще изпълни поръчката, то офертата на същия правилно е била допусната до оценяване от комисията за провеждане на процедурата и след като коректно е приложена методиката за оценка, законосъобразно е класиран на първо място. Предвид на обстоятелството, че почти всички предложени от Консорциум "Ч. Т.", гр. С. единични цени за отделните услуги са по-високи от тези, посочени в офертата на "Еко - Титан" ЕООД, гр. В. и въпреки това оферираната от класираният на първо място участник крайна цена е по-ниска от тази на конкурента му, то следва да се има предвид, че същото е продиктувано именно от липсата на посочени конкретни количества в образеца на ценово предложение. При това положение за участниците е налице възможност да формират крайните си цени за изпълнение на отделните дейности въз основа на различна периодичност и кратност. Горното разминаване в оферираните стойности по никакъв начин обаче не влияе на крайната цена на поръчката, която реално ще бъде изплатена от възложителя, имайки предвид записаното в проекта на договор към документацията за участие. Съгласно чл. 3, ал. 1 от същия, възложителят ще заплати на изпълнителя на поръчка именно крайната оферирана от него цена, т. е. предложените единични цени в случая няма да имат значение при изплащането на възнаграждението за изпълнение на извършените услуги по договора за обществената поръчка. Така постановеното от КЗК решение е правилно. Изложените съображения в обжалваното пред ВАС решение на КЗК, цитирани накратко по-горе, се споделят напълно и от настоящия съдебен състав. Оплакванията в касационната жалба се преценяват като неоснователни. Предвид изложеното, обжалваното решение на КЗК не страда от твърдяните пороци, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото пред касационната инстанция, на ответната община следва да бъдат присъдени своевременно поисканите разноски за адвокатско възнаграждение, които съгласно приложения по делото Договор за правна защита и съдействие възлизат на 2000 лева без ДДС, заплатени с ДДС в размер на 2400 лева видно от извлечение по сметка от Банка, като е приложен и Списък по чл. 80 от ГПК за тази сума. Налице е условието в т. 1 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. по тълкувателно дело № 6/2012 г. на Общото събрание на гражданската и търговската колегия (ОСГТК) на Върховния касационен съд (ВКС), според което "съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начина на плащане - ако е банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка". Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,