Решение № 1744 от 6.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10474/2012 г.

Решение № 1744 от 6.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10474/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Недялко Рашков Рашков, гр. Асеновград, ул. "Г. Ангелов" № 7, ап. 2 срещу решение № 9338 от 28.06.2012 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело № 3179/2012 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Рашков срещу заповед № К-14033 от 28.12.2011 г. на министъра на вътрешните работи, с която на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 от Закона за Министерството на вътрешните работи е прекратено служебното му правоотношение.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът неправилно приложил закона - чл. 245, ал. 1, т. 13 Закона за Министерството на вътрешните работи (ЗМВР). Не отчел, че към датата на връчване на заповед № К-14033 той (касаторът) вече упражнил правото си на пенсия за осигурителен стаж, което е пожизнено и неотменимо - разпореждане № 6108144483 от 01.04.2010 г. Не отчел, че чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР изисква държавният служител да е придобил право на пенсия при условията на чл. 69 от Кодекса за социалното осигуряване (КСО), но без да го е упражнил. За лицата, които са упражнили правото си на пенсия приложима е разпоредбата на чл. 245, ал. 1, т. 15 ЗМВР. Съдът не отчел също, че оспорената заповед е издадена в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, тъй като не са посочени фактически основания за издаването й - не е посочено кога Рашков е придобил право на пенсия, упражнил ли го е, какъв е трудовия му стаж. Не отчел и допуснатото нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като не отправил на основание чл. 247, ал. 1 ЗМВР предизвестие, а разпоредил изплащането му, без да определи срок за изпълнение на правата на обезщетение. Счита, че повторното му освобождаване на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР е акт на дискриминация спрямо него, тъй като в системата на Министерството на вътрешните работи има много служители, които отговарят на условията за пенсиониране, но правоотношенията им не са прекратени. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което отмени оспорената заповед. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Венко Пенчев и от адв. Диана Ангелова, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба - министърът на вътрешните работи, счита същата за неоснователна. Обжалваното решение е правилно, обосновано, в съответствие с материалния закон, и в хода на съдебното производство не са допуснати нарушения на процесуалните правила. Съдът правилно приел, че в случая е налице хипотезата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР, тъй като с възстановяването на касатора от съда служебното му правоотношение се счита за непрекъснато. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Мария Караниколова.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно приел, че в случая е приложима т. 13, а не т. 15 на чл. 245, ал. 1 ЗМВР. Не е налице и нарушение на чл. 247, ал. 1 ЗМВР, тъй като в оспорената заповед изрично е посочено да се изплати обезщетението за неспазен срок на предизвестие.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима. Подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Недялко Рашков бил служител в Министерството на вътрешните работи считано от 09.08.1983 г.

а) първата заемана от него длъжност била "пожарникар" в районна противопожарна служба, гр. Асеновград.

б) от 03.12.1999 г. бил назначен на длъжност началник на районна служба "Пожарна и аварийна безопасност", гр. Асеновград.

в) на 01.09.2006 г., поради промяна в организационната структура на дейностите по пожарна безопасност и защита на населението в рамките на Министерството на вътрешните работи, бил назначен за началник на районна служба "Пожарна безопасност и защита на населението" в областната дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението", гр. Пловдив в Национална служба "Пожарна безопасност и защита на населението", категория В - главен инспектор.

1. На 28.08.2007 г. министърът на вътрешните работи, със заповед № К-4717 и на основание чл. 245, ал. 1, т. 2 ЗМВР, прекратил служебното правоотношение на Рашков.

1. Рашков обжалвал заповедта по съдебен ред и било образувано административно дело № 9730/2007 г. по описа на Върховния административен съд.

1. На 25.09.2007 г. Рашков подал заявление за отпускане на пенсия за осигурителен стаж и възраст по чл. 69, ал. 2 КСО. В изготвеното на 24.09.2007 г. удостоверение образец УП-2 и в удостоверение образец В е вписан трудов стаж в Министерството на вътрешните работи 24 години и 25 дни.

1. На Рашков била отпусната пенсия за осигурителен стаж и възраст.

1. С решение № 7830 от 26.06.2008 г., постановено по административно дело № 9730/2007 г., съдът отменил заповед № К-4717. Решението влязло в сила на 21.07.2008 г.

1. Рашков бил възстановен на заеманата до издаване на заповедта за прекратяване на правоотношението длъжност - началник на районна служба "Пожарна безопасност и защита на населението", гр. Асеновград.

1. На 24.03.2010 г. Рашков подал заявление вх. № МП-21405 с искане да бъде спряна личната му пенсия за осигурителен стаж и възраст считано от 01.04.2010 г.

1. С разпореждане № 6108144483 по протокол № Ра-175 от 25.03.2010 г. пенсията на Рашков била спряна считано от 01.04.2010 г. До 31.03.2010 г. пенсията му била изплатена.

1. Със заповед № К-14033 от 28.12.2011 г. министърът на вътрешните работи, на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР, прекратил служебното правоотношение на Рашков. В заповедта било разпоредено да се изплатят дължимите обезщетения по чл. 247, ал. 1 и чл. 252 ЗМВР.

При така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма и съдържа реквизитите по чл. 269 от Правилника за прилагане на Закона за Министерството на вътрешните работи (ППЗМВР). Приел, че заповедта е материално законосъобразна, тъй като касаторът придобил право на пенсия при условията на чл. 69, ал. 2 КСО, а в хипотезата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР инициативата за прекратяване на служебното правоотношение принадлежи на административния орган. Приел, че не е налице хипотезата на чл. 245, ал. 1, т. 1 и 2 ЗМВР, както твърдял Рашев, поради което направил извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърлил жалбата.

Този извод на съда е правилен.

По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните за предмета на спора факти и касационната инстанция ги приема за правилно и точно доказани така, както са изложени по-горе. Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Тези свои твърдения обосновава основно с довода за неприложимост на разпоредбата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР към установените по делото факти, както и с доводи за неотчетени от съда нарушения на производствените правила - чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК и чл. 247, ал. 1 ЗМВР. С оглед доводите на касатора съдът счита, че спора по делото е само досежно приложението на материалния закон.

По приложението на разпоредбата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР:

Безспорно е, че чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР дава право на органа по чл. 246, т. 1 ЗМВР по своя инициатива да прекрати служебното правоотношение на служител, който е придобил право на пенсия при условията на чл. 69 КСО. Въпросът е при възстановено служебно правоотношение по реда и при условията на чл. 251 ЗМВР и междувременно придобито и упражнено право на пенсия при условията на чл. 69 КСО приложима ли е разпоредбата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР или приложение следва да намери разпоредбата на т. 15, както твърди касаторът.

За да се отговори на този въпрос е необходимо да се установи какво от правна гледна точка означава отмяната от съда на заповедта за уволнение на служителя. Безспорно е, че с издаването на акт за назначаване между служителя и органа по назначаването възниква служебно правоотношение. Законодателят е предвидил хипотези, при които това правоотношение може да се прекрати - чл. 245, ал. 1 ЗМВР. Визираното в чл. 245, ал. 1 ЗМВР правомощие на органа по назначаването да прекрати служебното правоотношение е фактически негово субективно потестативно право да предизвика чрез едностранни действия промяна в съществуващото правоотношение. На това право на органа по назначаването съответства задължението на служителя тогава, когато прекратяването е законосъобразно да го приеме и в резултат на това едностранно волеизявление правоотношението да прекрати съществуването си. В същото време служителят има право да изисква от органа по назначаването да не прекратява служебното правоотношение тогава, когато не са налице законовите предпоставки. Това свое право той може да реализира, при настъпване на визираните в нормата юридически факти, по съдебен ред чрез обжалване на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение. Т. е. служителят може без съгласието и против волята на органа по назначението, чрез съдебното решение, да предизвика целения от него правен резултат - запазване на служебното правоотношение.

Преобразуващото, конститутивно съдебно решение, с което заповедта за прекратяване на правоотношението е отменена, реализира правото на служителя служебното правоотношение да съществува до тогава, до когато или двете страни по него не решат да го прекратят, или не настъпят визираните в закона юридически факти, които допускат едностранното му прекратяване. Именно защото съдебното решение е конститутивно то директно установява по задължителен за органа по назначението начин съществуването на прекратеното служебно правоотношение и той е длъжен да счита, че то никога не е било прекратявано.

Разпоредбата на чл. 251 ЗМВР съдържа специфична за цялото ни законодателство възможност възстановяването на служебното правоотношение да се реализира или на предишната длъжност, или на равностойна длъжност в рамките на притежаваната категория. Която и от възможностите да се реализира, с оглед на характера на установеното от съда преобразуващо право на служителя служебното правоотношение се счита възстановено, съществуващо, непрекъсвано.

В хипотезата, когато служителят се възстановява на длъжността, която е заемал преди незаконосъобразното уволнение, както е настоящия случай, служебното правоотношение е за същата длъжност (като нормативно определена позиция), т. е. за същия вид дейност, и при същите условия. В този случай не е необходим никакъв нарочен акт на органа освен такъв, за уреждане на вътрешните отношения между служителя и органа с цел удостоверяване на датата на явяване и започване на работа и начисляване на възнаграждението.

В хипотезата, когато служителят се възстановява на друга равностойна длъжност, т. е. на длъжност, която е различна като нормативно определена позиция от тази, която е заемал преди незаконното уволнение, но при равностойни други условия, законодателят, с цел удовлетворяване на правата на служителя е приел, че служебното правоотношение отново е същото. Вярно е, че обекта и част от субективните права и задължения на страните по правоотношението няма да са абсолютно същите, както тези по правоотношението преди уволнението, но за целите на удовлетворяването на субективното притезателно право на служителя законодателят е приел, чрез правната техника на законовата фикция, че правоотношението на равностойна длъжност е същото правоотношение от преди уволнението. Факта, че между страните се подписва ново споразумение не може да доведе до различен извод, тъй като фикцията не се оборва.

С оглед на така посочените правни последици от съдебното решение, с което уволнението е признато за незаконно следва, че независимо дали е възстановен на същата или на равностойна длъжност служебното правоотношение се счита за непрекратявано. Това в конкретния случай води до извод, че то не би могло да е възникнало след като назначения служител е упражнил правото си на пенсия - последното назначаване на Рашков е извършено на 01.09.2006 г. (виж по-горе т. 1, б. "в") и към тази дата той не е бил упражнил правото си на пенсия (последното е станало на 25.09.2008 г. с подаване на заявление - виж по-горе т. 4 и 5). Следователно разпоредбата на чл. 245, ал. 1, т. 15 ЗМВР в случая е неприложима, тъй като правоотношението му не е възникнало след като е придобил право на пенсия.

От доказателствата по делото е видно, че в хода на реализиране на служебното правоотношение Рашков придобил право на пенсия при условията на чл. 69 КСО. Вярно е, че той не само придобил това право, но и го упражнил. Но този факт, настъпил в периода между прекратяването на служебното отношение и възстановяването му от съда, не може да доведе до извод за неприложимост в случая на т. 13. Съдебното решение, с което е отменено незаконосъобразното уволнение заличава с обратна сила негативните последици от уволнението, но то не може да заличи настъпили в правния мир други факти и обстоятелства, които имат отношение към това правоотношение. Тях органът не само може, но е и длъжен да отчита при преценката си за състоянието на служебното правоотношение.

Въведеното с чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР право на органа по чл. 246 ЗМВР да прекрати едностранно служебното правоотношение е допуснато от законодателя, защото служителят е лице, което е субект на право на пенсия при условията на чл. 69 КСО, т. е. това е осигурено за съответния риск лице. Именно поради това релевантният юридически факт, това което предпоставя правото на органа е придобитото право на пенсия, придобитото право на защита за осигурен социален риск. Неоснователни са доводите на касатора, че при упражненото право на пенсия не може да се установи какъв е размера на осигурителния стаж по смисъла на чл. 69, ал. 2 КСО, тъй като не било ясно как той (стажа) ще се преизчисли след възстановяването на длъжността. Не е необходимо каквото и да било преизчисляване още по-малко е възможно да съществува и да се установява "ново" право на пенсия. Правото на пенсия, както сочи и касаторът, е субективно потестативно право, което възниква еднократно при наличие на законовите изисквания. За хипотезата на т. 13 е важно към датата на издаване на заповедта за уволнение да е налице придобито право на пенсия, т. е. лицето да има 25 години общ осигурителен стаж, от които две трети действително изслужени като държавен служител по Закона заМинистерството на вътрешните работи. Този факт е безспорен, защото още към 25.09.2008 г. е бил налице. Ако се приеме даденото от касатора тълкуване на нормата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР би следвало лица, в хипотеза като неговата, да не могат никога да бъдат едностранно уволнявани от органа по чл. 246 ЗМВР, въпреки че са придобили право на пенсия при условията на чл. 69, ал. 2 КСО. Това би ги поставило в неравноправно положение спрямо лицата, чиито правоотношения са възникнали преди придобиване право на пенсия при условията на чл. 69, ал. 2 КСО, но не са го упражнили и би поставило правото на органа да прекрати служебното правоотношение в зависимост от субективното желание на служителя да упражни или не правото си на пенсия. Нещо, което обезсмисля предоставеното от законодателя право на органа едностранно да прекрати служебното правоотношение.

Видно от изложеното съдът правилно приел, че приложение в случая намира разпоредбата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР и направил обоснован извод за материалната законосъобразност на оспорената заповед.

По спазването на процедурните правила от административния орган:

Касаторът твърди, че съдът не отчел липсата на фактически основания в оспорената заповед. Видно от заповед № К-14033 в нея действително не са посочени факти като продължителност на осигурителния стаж, продължителност на действително изслуженото време в системата на Министерството на вътрешните работи, дата на придобиване на правото на пенсия при условията на чл. 69, ал. 2 КСО. Посочено е само правното основание - чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР за придобито право на пенсия при условията на чл. 69 КСО. Изискването за посочване на фактически основания за издаването на всеки административен акт безспорно не е самоцелно. То от една страна гарантира ефективността на защитата на адресата на акта, а от друга - дава възможност на съда да извърши контрол за законосъобразност. В случая тази цел на законовото изискване за посочване на фактически основания е изпълнена.

Първо, по делото е приложено становище на директора на дирекция "Човешки ресурси" до министъра на вътрешните работи по предложението за прекратяване на служебното правоотношение, в което изключително подробно са изложени всички факти свързани с осигурителния стаж и действително изслуженото в Министерството на вътрешните работи време на касатора. Това становище е послужило като основание за издаване на оспорената заповед.

Второ. По делото са представени и други документи, установяващи релевантните факти - справка за осигурителен стаж за придобиване на право на пенсия към 14.12.2011 г., удостоверение образец УП-2, удостоверение за класиране и пенсия, образец В, писмо на директора на районно управление "Социално осигуряване", гр. Пловдив. От всички тях по безспорен начин се установява, че Рашков към датата на издаване на оспорената заповед е имал необходимия осигурителен стаж за придобиване право на пенсия при условията на чл. 69, ал. 2 КСО.

Трето. Самият касатор още към 24.09.2008 г., с получаването на удостоверение - образец УП-2, и подаването на заявление за отпускане на пенсия при условията на чл. 69 КСО, е бил наясно с правопораждащия заповедта факт.

И четвърто. Касаторът не оспорва факта на придобиване на право на пенсия, а основанието, на което може да бъде прекратено правоотношението му. Следователно макар органът да не е посочил в оспорената заповед фактическите основания за издаването й и да не се е позовал на изготвеното за него становище от помощния му орган, то заповедта е издадена след като относимите факти и обстоятелства са установени точно и ясно, адресата на акта е наясно с тях и съдът е в състояние да извърши контрол за законосъобразност, поради което първоинстанционният съд правилно приел, че не е налице нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

Що се отнася до твърдяното нарушение на чл. 247, ал. 1 ЗМВР, следва да се посочи, че безспорно прекратяването на служебното правоотношение по чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР става след едномесечно предизвестие. В случая органът не отправил нарочно предизвестие, а със заповедта за прекратяване на служебното правоотношение разпоредил да се изплати обезщетение за неспазване на срока на предизвестие. Следователно органът спазил законовото задължение за отправяне на предизвестие и упражнил правото си да не спази този срок като заплати за това дължимото обезщетение. Дали ще спази срока на предизвестие или ще изплати обезщетение за неговото неспазване е въпрос на преценка по целесъобразност на органа, която не подлежи на съдебен контрол. За законосъобразността на акта е важно, че една от двете хипотези на чл. 247, ал. 1 ЗМВР е спазена.

Касаторът твърди, че заповедта е незаконосъобразна и поради отсъствието в нея на срок за изпълнение на задължението за изплащане на обезщетенията. Вярно е, че срока на изпълнението е елемент на изискванията по чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК, но неговата липса не е такова съществено нарушение, което да доведе до незаконосъобразност на заповедта още повече, че става въпрос за ликвидно и изискуемо парично задължение, което е дължимо при поискване.

По твърдението за дискриминация:

Касаторът твърди, че с оспорената заповед органът го дискриминирал, тъй като в системата на Министерството на вътрешните работи имало много служители, които са придобили право на пенсия при условията на чл. 69, ал. 2 КСО, но не са освободени от длъжност. Първо. Не всяко неравно третиране е дискриминация. Дискриминация е само това неравно третиране, което е основано на визираните в чл. 4, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗД) признаци. Второ. Лицето, което твърди, че спрямо него е осъществен акт на неравно третиране трябва да докаже рrima facie дискриминация, т. е. трябва да докаже факти и обстоятелства, които преценени в своята съвкупност създават обосновано предположение за вероятно осъществяване на неравно третиране поради някой от защитените признаци. Такива факти и доказателства касаторът не сочи и не ангажира. Формалното и общо твърдение, че в системата на Министерството на вътрешните работи има и други служители, които са придобили право на пенсия при условията на чл. 69, ал. 2 КСО, но не са уволнени, не е исканото от чл. 9 ЗЗД пълно и главно доказване, което да обоснове прехвърлянето на доказателствената тежест на ответника. И трето, този довод за незаконосъобразност на оспорената заповед касаторът прави едва с касационната жалба. Дотолкова, доколкото първоинстанционният съд е длъжен, въз основа на представените от страните доказателства, да провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК, то ако касаторът е считал, че съществуват доказателства, които да доказват рrima facie дискриминация е следвало да ги ангажира. При така събраните по делото доказателства не са налице данни за неравно третиране на основата на защитен признак.

Видно от изложеното твърденията на касатора за неправилност на съдебното решение са неоснователни. Съдът правилно установил релевантните за предмета на спора факти и приложил към тях относимите материалноправни разпоредби като ги тълкувал в съответствие с вложения в тях от законодателя смисъл и целта на закона. При извършената на основание чл. 218, ал. 2 АПК служебна проверка за валидността и допустимостта на обжалваното решение съдът констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и в съответствие с извода за неговата материална законосъобразност следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от делото съдът следва да остави без уважение искането на касатора за присъждане на направените по делото разноски.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд