Решение № 4429 от 29.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12381/2010 г.

Решение № 4429 от 29.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12381/2010 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 160, ал. 6 Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по подадената касационна жалба от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП срещу решение от 1.04.2010 г. на Софийски градски съд, Административно отделение, постановено по адм. д. № 2903/06 г., с което е отменен ДРА № 528/7.12.05 г., издаден от данъчен орган при ТДД - София, ДП "Надежда", потвърден с решение № 1061/16.05.2006 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за частична недопустимост и незаконосъобразност на съдебното решение, поради неправилно приложение на процесуалния и материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Твърди се, че при обжалването на ДРА по административен и по съдебен ред с жалбата е претендирана само частична отмяна на ДРА досежно доначисления ДДС в размер на 53 464 лв. Съдът не е съобразил приетата по делото ССЕ. Претендира се частично обезсилване на обжалваното решение, в частта му, в която СГС се е произнесъл свръх петитум или неговата отмяна като незаконосъобразно в частта му, в която е отменен ДРА до сумата на доначисления ДДС в размер на 2049 лв. Ответникът по касационната жалба - "Лоат" - ЕООД със седалище в гр. София оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Кьосев. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред СГС е бил ДРА № 528/7.12.05 г., издаден от данъчен орган при ТДД - София, ДП "Надежда", потвърден с решение № 1061/16.05.2006 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП. Със същия е прието, че за данъчните периоди м. октомври, м. ноември и м. декември 2004 г. ревизираното дружество е реализирало доставки на автомобили втора употреба, които са закупени от вносителите "Дженет - 1" - ЕООД, "Тони - 2003" - ЕООД и "Ауто Боби" - ООД. Данъчно задълженото лице е начислило ДДС за реализираните продажби в нарушение на чл. 29, ал. 5 ЗДДС (отм.) във вр. с чл. 30, ал. 2 от ЗДДС (отм.), тъй като данъчната основа е по-ниска от застрахователната стойност, определена в хода на ревизията от ЗАД "Армеец". Във връзка с това е доначислен ДДС както следва: за м. октомври 2004 г. - 23 225 лв. и лихви - 2747.52 лв. за периода 17.12.04 г. - 7.12.05 г.; за м. ноември 2004 г. - 30 391 лв. и лихва - 1221.16 лв. върху сумата от 11 226 лв. за периода 14.01.05 г. до 7.12.05 г. и лихва - 2280.25 лв. върху сумата от 19 165 лв. за периода от 15.12.04 г. до 7.12.05 г.; за м. декември 2004 г. - ДДС - 25 207 лв. В мотивите на своето решение СГС е приел, че жалбоподателят е оспорил определената от ЗАД "Армеец" застрахователна стойност, като се е позовал на посоченото от дружеството в самото писмо, изпратено от него до данъчните органи, а именно, че е възможно застрахователната оценка да е по-ниска, поради липсата на данни за техническото състояние на автомобилите. В хода на съдебното производство е прието заключение на в. л. Живко Евтимов, което е дало оценка на застрахователната стойност на процесните автомобили като е взело предвид приложените по делото доказателства за извършените огледи на същите във връзка с техническото им състояние. На базата на тази експертиза е приета и ССЕ, която е определила размера на ДДС, който следва да се доначисли. Според това заключение, за периода м. октомври 2004 г., разликата между продажните цени и застрахователните стойности общо за всички продадени автомобили е в размер на 17 082 лв. На тази база е определен ДДС за довнасяне в размер на 1 212 лв. За м. ноември 2004 г. разликата между продажните цени и застрахователните стойности общо за всички продадени автомобили е в размер на 21 078 лв. На тази база е определен ДДС за довнасяне в размер на 98 лв. За м. декември 2004 г. разликата между продажните цени и застрахователните стойности общо за всички продадени автомобили е в размер на 26 413 лв. На тази база е определен ДДС за довнасяне в размер на 739 лв. Резултатът за периода м. октомври 2004 г. като се вземе предвид и дължимия ДДС за внасяне е ДДС за възстановяване в размер на 39 928.25 лв.; за периода м. ноември 2004 г. - ДДС за възстановяване - 11 128 лв. и за м. декември 2004 г. - ДДС за възстановяване - 53 054 лв. С оглед установеното от вещото лице по ССЕ, че и за трите данъчни периода дружеството има като резултат ДДС за възстановяване, съдът е приел, че неправилно с ДРА е доначислен ДДС, както и че данък не следва да се доначислява и в размерите определени също от ССЕ, поради което е отменил изцяло ДРА. Видно от самия ДРА, за процесните периоди действително ревизираното дружество има резултат ДДС за възстановяване. За м. октомври 2004 г. по подадената СД с вх. № 11415/09.11.04 г. той е в размер на 41 140.25 лв. и е възстановен с ДАПВ № 2673/10.12.04 г. За м. ноември 2004 г. по подадената СД с вх. № 13063/13.12.04 г. ДДС за възстановяване е в размер на 11 226 лв. и е възстановен с ДАПВ № 2858/10.01.05 г. За м. декември 2004 г. резултатът по СД също е ДДС за възстановяване, но същият не е възстановен с влязъл в сила ДАПВ или ДРА. С оглед на изложеното, настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, първо отделение приема, че за данъчните периоди м. октомври и м. ноември 2004 г. ДРА е нищожен. Това е така, защото данъчната ревизия е възложена с АВДР, издаден от некомпетентен орган. Съгласно чл. 115, ал. 1 ДПК (отм.), данъчно задължение, определено с влязъл в сила данъчен акт, може да бъде изменено при наличие на основанията по ал. 2. Законодателят не е ограничил приложното поле на разпоредбите от Раздел VII на Глава Х ДПК (отм.), уреждащи изменението на данъчни задължения само до такива, определени с влязъл в сила ДРА. В подкрепа на тезата, че ДАПВ е данъчен акт по смисъла на посочените норми е и разпоредбата на чл. 26, ал. 1 и чл. 115, ал. 2, т. 4 ДПК (отм.). От казаното следва, че за да бъде ревизиран същия данъчен период и да се определи задължение за внасяне на ДДС при наличието на влязъл в сила ДАПВ, е следвало да се приложи процедурата по чл. 115 - 116 ДПК (отм.). Тази процедура не е спазена - АВДР не е издаден от директора на РДД според изискването на чл. 116, ал. 1 ДПК (отм.), а от началник сектор "Проверки и ревизии" при ТДД - гр. София. Поради тази причина същият се явява нищожен, а следователно нищожен е и издаденият въз основа на него ДРА. За това дали обжалваният акт е нищожен съдът е длъжен да следи служебно. Прогласяването на същия за нищожен не влошава положението на жалбоподателя, тъй като не е налице пречка за възлагане на нова ревизия по посочения по-горе ред. За данъчния период м. декември 2004 г. неправилно съдът е отменил ДРА изцяло. Спорът по делото е свързан с това следва ли са да се начисли допълнително ДДС върху разликата между продажната цена на автомобилите и тяхната застрахователна стойност. В тази връзка следва да се съобрази заключението на вещото лице по назначената ССЕ, според което се дължи начисляване на ДДС в размер на 739 лв., независимо от това, че като краен резултат отново за периода ще е налице ДДС за възстановяване в по-малък от декларирания размер. Този размер ще се определи при възстановяването на данъка от компетентния орган съобразно установеното задължение за внасяне на ДДС в посочения размер. Доводите на касатора за частична недопустимост на решението са неоснователни. В жалбата си срещу ДРА, подадена по административен ред, жалбоподателят е заявил, че възразява срещу доначисления ДДС в размер на 78 823 лв., т. е. пълния размер. Позовал се е и на забележката в писмото на ЗАД "Армеец", че определените в него застрахователни стойности е възможно и да са по-ниски, поради липсата на достатъчно данни за техническото състояние на автомобилите. Освен това в жалбата е обяснено, че дори и да се вземат тези застрахователни стойности, разликата между продажните цени и застрахователните стойности, върху които следва да се доначисли ДДС са по-малки от посочените в ДРА. Най-вече, видно от петитума на жалбата, искането не е за частична отмяна на ДРА, а за отмяната му изцяло като незаконосъобразен. В жалбата до съда се твърди, че следва да се съобразят оценките, дадени от лицензиран оценител при огледа на автомобилите, на базата на която е определена продажната цена, което показва, че и с тази жалба не се иска отмяна на ДРА до 53 464 лв., както се твърди в касационната жалба. Поради така изложените съображения, решението на СГС следва да бъде отменено на основание чл. 222, ал. 1 от АПК и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което ДРА № 528/7.12.05 г. да бъде прогласен за нищожен в частта му, в която са определени задължения за ДДС за данъчните периоди м. октомври и м. ноември 2004 г., а за м. декември 2004 г. - да се отмени за разликата от 739 лв. до 25 207 лв. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,