Решение № 6447 от 28.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3777/2021 г.

Решение № 6447 от 28.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3777/2021 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки във вр. с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба, подадена на кмета на община Якимово срещу решение № 183 от 18.02.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-863/2020 г., с което е отменено решение № 12 от 10.11.2020 г. на кмета на община Якимово за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на улична мрежа в с. Якимово и с. Дългоделци, община Якимово Финансирани по Процедура чрез подбор на проектни предложения по подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" № BG06 RDNP001-7. 001 - УЛИЦИ "Строителство, реконструкция и/или рехабилитация на нови и съществуващи улици и тротоари и съоръженията и принадлежностите към тях", открита с Решение № 9 от 21.11.2019 г. на възложителя, в частта относно класирането на участниците в процедурата и определянето на изпълнител на обществената поръчка. Твърди, че решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба, като счита, че КЗК неправилно е приела, че в протокол в протокол в протокол № 4 от работата на комисията на възложителя и в т. 12.2.2 само са посочени фактите, така както са заложени в методиката за оценяване без да са изложени мотиви относно конкретните обстоятелства от техническото предложение на участника и без анализ на тези обстоятелства. Посочва, че в касационното производство следва да бъде съобразено допуснатото с определение № 1475 от 4.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 929/2021 г. предварително изпълнение на решение № 12 от 10.11.2020 г. на кмета на община Якимово за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет. С писмено становище се иска отмяна на обжалваното решение и присъждане на направените разноски. Ответникът - "Инфракънстракшън" ЕАД, гр. София, с представени писмени бележки и в съдебно заседание, чрез адв. Ц. излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Моли същата да бъде оставена без уважение. Претендира разноски. Ответникът - ДЗЗД "Улици Якимово 2019", гр. Пловдив, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 216 от ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 12 от 10.11.2020 г. на кмета на община Якимово за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на улична мрежа в с. Якимово и с. Дългоделци, община Якимово Финансирани по Процедура чрез подбор на проектни предложения по подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" № BG06 RDNP001-7. 001 - УЛИЦИ "Строителство, реконструкция и/или рехабилитация на нови и съществуващи улици и тротоари и съоръженията и принадлежностите към тях", открита с Решение № 9 от 21.11.2019 г. на възложителя, в частта относно класирането на участниците в процедурата и определянето на изпълнител на обществената поръчка. КЗК е отменила оспорения акт и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от на етап оценяване на техническото предложение на ДЗЗД "Улици Якимово 2019", съобразно указанията дадени в мотивите на решението. За да стигне до извод за незаконосъобразност на оспореното решение, КЗК е приела, че комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП за извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите не е изложила надлежно относими мотиви за оценяването с максимален брой точки на техническото предложение на ДЗЗД "Улици Якимово 2019" по два подпоказателя, а именно "Организация на строителния процес, включително временно строителство и организация на строителната площадка" и "Организация на доставките на материали и оборудване", в противоречие с утвърдената в документацията методика за оценка. КЗК е посочила, че с предходно свое решение № 863/22.10.2020 г. е отменила решението на възложителя и върнала с указания за оценяване на техническото предложение на ДЗЗД "Улици Якимово 2019" при излагане на мотиви точно по тези два критерия, но възложителя отново не го е сторил и в настоящото свое решение № 12 от 10.11.2020 г. Според КЗК при оценката на предложението комисията на възложителя не е мотивирала наличието на същите два критерия по подпоказател 1 на техническия показател за присъждане на максималните 15 точки, поради което оценяването на участника с 15 точки по този подпоказател е немотивиран, защото не е взела предвид всички относими факти и обстоятелства от представената оферта, имащи съществено значение при извършването на оценката, както и не е изложила относими и конкретни доводи, с които е обосновала присъдените на участника точки. КЗК приема, че изложените от комисията на възложителя мотиви по спорните технически подпоказатели не отговарят на изискванията на утвърдената методика за оценяване на предложенията по тези подпоказатели, същите само са посочени, така както са заложени в методиката за оценяване, без посочване на конкретни обстоятелства от техническото предложение на участника по отношение на тях и без анализ на тези обстоятелства, които според експертното мнение на комисията обосновават присъдения брой точки. По тези решаващи мотиви КЗК приема, че комисия по чл. 103, ал. 1 от ЗОП не е изпълнила надлежно своите задължения по разглеждане и оценка на техническото предложение на ДЗЗД "УЛИЦИ ЯКИМОВО 2019". Тъй като оспореното решение на възложителя фактически се основава на протоколите от работата на комисията, с обжалваното решение е прието, че решението на възложителя следва да бъде отменено, като немотивирано. Обжалваното решение е правилно. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. В съответствие с чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК настоящата съдебна инстанция приема за правилни мотивите и правните изводи на КЗК. Възраженията на жалбоподателя в настоящото производство са свързани с преценката на КЗК относно изпълнението на указанията на влязлото в сила решение № 863/22.10.2020 г. на КЗК, свързани наличието на двата критерия по подпоказател 1 и с надлежното мотивиране на присъдените максимални точки на техническото предложение на участника ДЗЗД "Улици Якимово 2019". Съгласно обявлението за обществената поръчка критерий за възлагане е "икономически най-изгодна оферта", определена при критерий оптимално съотношение качество/цена. Съобразно утвърдената методика възложителят е предвидил три показателя – Предложена цена(ПЦ) с относителна тежест в общата оценка 0. 60, Техническо предложение (ТП) с относителна тежест в общата оценка 0. 25 и Предложен гаранционен срок на асфалтовата настилка (ГС) с относителна тежест 0. 15. По показател Техническо предложение оценката за всеки участник се определя въз основа на три подпоказатели: Организация на строителния процес, включително временно строителство и организация на строителната площадка; Организация на доставките на материали и оборудване и Организация на персонала, взаимозаменяемост, разпределение на човешкия ресурс и отговорностите. За всеки от подпоказателите възложителят е предвидил надграждаща скала с фиксиран брой точки и дефинирани надграждащи елементи. Съгласно разпоредбата на чл. 60, ал. 1, т. 5 и т. 8 от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП), комисията изготвя доклад за резултатите от работата си, който съдържа действията, свързани с отваряне, разглеждане и оценяване на всяка от подадените оферти и мотивите за допускане/отстраняване на всеки участник. Цитираната разпоредба разписва правилата за изготвяне на доклад. Когато процедурата се провежда по правилата за "публично състезание", в чл. 181, ал. 4 и 5 от ЗОП е указано, че назначената комисия съставя протокол за извършване на подбора на участниците, разглеждането, оценката и класирането на офертите, който следва да бъде утвърден от страна на възложителя. Следва да се подчертае, че макар в открита процедура за възлагане на обществена поръчка законодателят да е предвидил изготвяне на доклад, а в публично състезание - протокол, тези два вида документи обективират действията на помощния орган по разглеждане и оценка на офертите на участниците, респ. предават информацията към възложителя за утвърждаване/връщане с писмени указания. Оценките, които комисията дава на участниците, трябва да бъдат мотивирани, което изискване гарантира спазване на принципа за публичност и прозрачност при провеждане на процедурата, както и кореспондира с общия административноправен принцип за мотивираност на актовете, тъй като протоколите са фактическо основание за издаване на актовете за класиране и избор на изпълнител, а оценките в тях следва да бъдат мотивирани. Мотивите на помощния орган следва да са конкретни и свързани с естеството на съответното техническо предложение, тъй като от тях се прави извод дали комисията е обсъдила наличните в него данни и информация. Анализът трябва да е относим, както към посочените обстоятелства в съответната оферта, така и към приложимата методика и техническа документация по процедурата, така, че органа по преразглеждане, да може обективно да прецени, дали офертата на участника отговаря или не на заложените в документацията на възложителя изисквания. В хода на производството пред КЗК е безспорно установено, че комисията е извършила оценяване на техническото предложение на ДЗЗД "Улици Якимово 2019" по трите технически подпоказателя, като само по подпоказател "Организация на персонала, взаимозаменяемост, разпределение на човешкия ресурс и отговорностите" е мотивирала наличието и на трите критерия за присъждане на максимален брой точки съобразно методиката и указанията в решение № 863/22.10.2020 г. на КЗК. По другите два подпоказателя - организация на строителния процес, включително временно строителство и организация на строителната площадка и организация на доставките на материали и оборудване класираният на първо място участник обаче е оценен с максималния брой точки, без да са изложени конкретни и относими мотиви и въпреки дадените указанията с влязлото в сила решение № 863/22.10.2020 г. на КЗК. Действията на помощния орган са описани в нарочно изготвения и приложен по преписката Протокол с № 4. Както правилно е установила КЗК, в техническото предложение на ДЗЗД "Улици Якимово 2019" е покрит само първия критерий по подпоказател "Организация на доставките на материали и оборудване", а по отношение на другите два критерия за присъждане на максимален брой точки по посочения подпоказател, а именно: "2. Посочената организация съдържа методи, мерки или механизми, които осигуряват гъвкава схема за доставка и съхранение на строителните материали и оборудване; За да бъде изпълнено условието трябва да бъдат изброени доставчиците на конкретните материали, сроковете за закупуване и местата за съхранение, организацията за транспортирането им. 3. Участникът декларира, че ще изпълни качествено и в срок доставката на материали и оборудване и обосновано доказва как ще го постигне. ", същите само са посочени в протокол № 4 от работата на помощния орган, така както са заложени в методиката за оценяване, без адекватен анализ на конкретните обстоятелства от техническото предложение на участника. По идентичен начин не са изложени относими мотиви от помощния орган на възложителя относно наличието и на двата критерия за оценка /т. 2. Посочени са организационни мерки за изпълнение на предвидените СМР/СРР, които са описани като вид, обхват и съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката и 4. Участникът декларира, че ще изпълни качествено и в срок поръчката и доказва как ще го постигне/. По отношение на критерия "т. 2. Посочени са организационни мерки за изпълнение на предвидените СМР/СРР, които са описани като вид, обхват и съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката", комисията на възложителя е посочила единствено страницата от техническото предложение на участника, на която се съдържа нужната информация, без да укаже кое точно от тази информация и защо следва да се приеме за нужните организационни мерки. Липсва констатация за наличие в представената от участника документация на доказателства за изпълнение на критерий "4. Участникът декларира, че ще изпълни качествено и в срок поръчката и доказва как ще го постигне", а е преповторен критерия от методиката за оценяване, а именно: "Техническото предложение съдържа изявление от страна на участника, че ще изпълни своевременно, професионално и качествено предмета на обществената поръчката, като за постигане на тази цел е предвидил подходящ и адекватен алгоритъм на работа." По отношение на участника класиран на първо място и определен за изпълнител текстово са преписани изискванията по методиката за оценяване без да са посочени съответните на това оценяване елементи на техническото предложение и по този начин оценяването на показателя с по-висока относителна тежест е лишено от каквато и да било конкретика и съотнасяне към отделните елементи, съдържащи се в техническото предложение. Оценяването, като дейност, която пряко рефлектира върху класирането и определянето на изпълнител, трябва точно да следва методиката за оценяване. Коректното прилагане на заложената от възложителя методика за оценка предполага достатъчно пълен и задълбочен анализ на конкретни обстоятелства от техническото предложение и преценка дали и доколко съответстват на минималните изисквания и на надграждащите ги елементи. Наличието на всяко от обстоятелствата изисква от помощния орган анализ на всяко техническо предложение, което да включва освен маркирането на допълнителните организационни мерки, извън посочените в техническата спецификация и проверка на пълнотата им, като вид, обхват и съдържание. В случая при оценяване на техническото предложение на участника, определен за изпълнител липсва конкретен анализ, като комисията е описала единствено критериите, предвидени в скалата за оценка по утвърдената методика и е маркирала, че техническото предложение отговаря на изискванията за поставяне на максималния брой точки. При оценяването на техническото предложение подпоказател "Организация на строителния процес, включително временно строителство и организация на строителната площадка" и по подпоказател "Организация на доставките на материали и оборудване" не са изложени мотиви относно дадения максималния брой точки, поради което не може да бъде проверена извършената от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП аналитична дейност във връзка с оценяването. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което обжалваното решение, като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса следва да се остави без уважение искането на кмета на община Якимово за присъждане на разноски по делото. Следва де се уважи искането на ответната по касационната жалба страна "Инфракънстракшън" ЕАД за присъждане на разноски, представляващи заплатен адвокатски хонорар в доказан размер от 1000 лв. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение