Решение № 9568 от 2.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6759/2011 г.

Решение № 9568 от 2.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6759/2011 г., I о., докладчик съдията Еманоил Митев Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Златна Тракия " ЕООД, град Варна, срещу решение № 1174/10.06.2010 г., постановено по адм. дело № 3495/2009 г. по описа на Административен съд - Варна и допълващото го решение № 713/23.03.2011 г., с които е отхвърлена жалбата на дружеството против Ревизионен акт /РА/ № 190900322/24.09.09 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Силистра, потвърден с решение № 722 А/7.12.2009 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна - за непризнато право на данъчен кредит за месец 07, 08 и 09 2007 г. по ЗДДС. В касационната жалба се релевират оплаквания за съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Според касатора съдът неправилно е ценил фактите по делото, което е довело до погрешни и необосновани изводи. Подробни съображения са изложени в касационната жалба, с която се иска отмяна на обжалваното съдебно решение и отмяна на ревизионния акт. Ответникът по касационната жалба дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна, редовно призован, не изпраща представител и не взема становище. Представителят на Върховна административна прокуратура застъпва становище за неоснователност на касационна жалба, тъй като решението на съда е постановено при изяснена фактическа обстановка и правилно прилагане на материалния закон. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, като разгледана по същество е основателна, по следните съображения: Административен съд - Варна е бил сезиран с жалба от "Златна Тракия " ЕООД срещу РА № 190900322/24.09.09 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Силистра за установени допълнителни задължения на дружеството по ЗДДС, в размер на 24 166,65 лева главница и лихви за забава, в размер на 7 126,33 лева, поради непризнато право на данъчен кредит, в размер на 39 500 лева по фактура № 11/31.07.2007 г., издадена от "Илияна 2007", ЕООД - с предмет пшеница - реколта 2007 г. Установено е от административния съд, че тази фактура е издадена на жалбоподателя - "Златна Тракия " ЕООД от "Илияна 2007 " ЕООД; има за предмет 500 тона пшеница, реколта 2007 г., на стойност - 197 500 лева и ДДС, в размер на 39 500 лева. Съдът е констатирал, че фактурата е отразена в счетоводните регистри по ЗДДС на дружеството купувач и, че същият е заплатил на доставчика, по банков път, сумата от 145 000 лева. Сочи се също така, че при извършена насрещна проверка от ревизиращите органи същите са приели, че липсват доказателства за произхода на стоката; фактури за за покупка или други документи за придобиването от доставчика на 305,7 тона пшеница, реколта 2007 г.; липсват доказателства за транспорт. Въз основа на събраните в съдебното производство доказателства съда приема за установена фактическа обстановка - фактура е е издадена на дружеството жалбоподател от доставчика му - "Илияна 2007 " ЕООД - с предмет пшеница, като и двете дружества са отразили доставката счетоводно. Проследена е веригата доставчици на пшеницата, като първият от тях - "Екоплам" ЕООД - Враца е дружество, дерегистрирано по ЗДДС, считано от 2.03.2007 г. и не е подавало СД и дневници за покупките и продажбите за периода - 1.01.2007 до 2.03.2007 г. Извода на съда е, че не се установява доставчикът "Илияна 2007" ЕООД да е разполагал със стоката, предмет на процесната фактура; нито да е разполагал със складова база, собствена или наета за съхранение на пшеница. Също така съдът заключава, че от анализа на събраните в процеса - товарителници, пътни листи; пътно/прехвърлителни разписки и приемни бележки - не може да се направи извод, че пшеницата, натоварена съгласно тези документи да е на "Илияна 2007" ЕООД. Според съда - представените товарителници, пътни листи; пътно/прехвърлителни разписки и приемни бележки установяват единствено, че пшеница е натоварена от складова база в Полски Тръмбеш и разтоварена на сочените в документите обекти, но не и факта, че стоката е доставена в склада от "Илияна 2007", "как, кога, от кого и в какви количества". При тази фактическа обстановка съдът счел, че ревизионният акт е законосъобразен и правилен, а жалбата - неоснователна и с решението си от 10.06.2010 г., допълнено с решение от 23.03.2011 г. - съдът отхвърлил жалбата като неоснователна. Извън доводите за материална и процесуална незаконосъобразност на оспореното решение, касатора твърди, че при решаване на делото, съдът не е спазил разпоредбата на чл. 168 АПК, във връзка с § 2 ДР на ДОПК. Твърди се, че съдът не е съобразил факта, че във връзка с декларирания от дружеството ДДС за възстановяване за данъчен период м юли 2007 г. /през който е упражнено правото на данъчен кредит по фактура № 11/31.07.2007 г., издадена от "Илияна 2007", ЕООД - с предмет пшеница - реколта 2007 г./ - е издаден АПВ № 985/29.08.2007 г., с който е извършено прихващане по реда на чл. 129 ДОПК, в размер на 14 427,09 лева и е установена сума за приспадане през следващи данъчни периоди, в размер на 26 058,17 лева. Ето защо, според касатора АПВ съдържа констатации за недължимост на задължения по ЗДДС за данъчен период м. юли 2007 г.; същият е стабилен административен акт и за да бъде изменено установеното с него задължение - е необходимо да бъде приложен редът по чл. 133 и следв. ДОПК, което не е сторено. Жалбата е основателна. В ревизионния доклад /№ 900322/4.08.2009 г./ е констатирано, че декларираният резултат по справка декларация - с вх. № 908850/13.08.2007 г., за данъчен период 1.07.2007 г. до 31.07.2007 г., е с резултат за възстановяване ДДС, в размер на 40 485,26 лева. В приложения АПВ № 985/21.08.2007 г. е констатирано /при проверка именно на справка декларация - с вх. № 908850 /13.08.2007 г./ че за периода 01 - 31.07.2007 г., дружеството има ДДС, за възстановяване, в размер на 40 485,36 лева, от който са прихванати 14 427,09 лева, задължения за минали периоди. АПВ е влязъл в сила преди 19.12.2007 г., с него са установени права на дружеството по ДДС, които могат да бъдат изменяни само по реда на чл. 133 и 134 ДОПК. Изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК променя характера на АПВ, влезли в сила след тази дата, за които е допустимо с последваща ревизия да се определят други размери на задълженията. Цитираното изменение на закона не може да преуреди по нов начин вече възникнали правни последици от влезлия в сила преди 19.12.2007 г. АПВ. В настоящия случай - заповедта за възлагане на ревизията /№ 900091/16.02.2009 г./, с която е образувано ревизионното производство, е издадена на основание чл. 119, ал. 2 ДОПК - т. е. по общия ред, а не и по реда на чл. 133 и 134 ДОПК. Предвид изложените съображения настоящият състав приема, че обжалваният РА е нищожен в частта относно определените данъчни задължения за м. 07, 08. и 09.2007 г. Като е достигнал до различни изводи, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено /основното и допълнителното/, и на основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде постановено решение по същество, с което да бъде прогласена нищожността на обжалвания РА. С оглед изхода на делото следва да се присъдят и направените разноски по делото за двете инстанции в полза на жалбоподателя. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 АПК, Върховният административен съд - първо отделение,