Решение № 5339 от 10.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12455/2018 г.

Решение № 5339 от 10.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12455/2018 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на Р. Радуков, чрез процесуалния му представител адв. Велкова, против решение № 1485 от 22.06.2018 г. по адм. дело № 328/2018 г. на Административен съд – гр. П., с което е отхвърлена жалбата му против заповед № 1317 от 08.11.2017 г. на кмета на община Р., с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж, представляващ "подпорна стена", намираща се в част от улица, публична общинска собственост, между о. т. 11- 14 и в част от урегулиран поземлен имот (УПИ) IV - 10, кв. 5 по плана на в. з. [наименование], [населено място], извършен от жалбоподателя. В касационната жалба жалбоподателят твърди неправилност на оспореното решение, като постановено в противоречие с материалния закон и поради необоснованост. Твърди неправилност на извода за липса на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Твърди и неправилност на извода за липса на предпоставките за приемане на строежа като търпим. Напротив твърди наличие на предпоставките по § 16, ал. 1 от ДР на ЗУТ. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя оспорената заповед. Претендира разноски. Ответникът кметът на община Р. изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна – адресат на оспореното решение, и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което касационната жалба е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови оспореното решение Административен съд - гр. П. е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в рамките на неговите правомощия и без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, тъй като е съставен констативен акт № 92 от 30.08.2017 г. за установяване на незаконното строителство, който е бил връчен на жалбоподателя. Приел е, че от всички събрани в хода на производството доказателства – писмени и гласни – се установява, че извършител на строежа е жалбоподателят, като е кредитирал показанията на свидетеля Йорданова, а не е кредитирал показанията на ангажирания от жалбоподателя свидетел – неговата майка Г. Дакова, тъй като същите са в противоречие с другите събрани в хода на производството доказателства. Приел е, че безспорно се касае за строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, който е извършен без строителни книжа и съответно е незаконен съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Приел е и че спорният строеж не е търпим, тъй като от доказателствата се потвърждава констатацията на административния орган, че същият е извършен през 2009 г., т. е. извън времевия период за приемане на строежите за търпими по § 16, ал. 1 от ДР на ЗУТ или по § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Приел е и че дори да е вярно, че строежът е извършен през 1995 – 1997 г., то същият пак не може да се приеме за търпим, тъй като не отговаря на изискванията на § 16, ал. 2 от ДР на ЗУТ, в който времеви период попада при приемане на това твърдение, тъй като е изпълнен в чужд имот, без право на строеж и без да е предвиден в ПУП, а именно попада в част от улица и в УПИ IV – 10, кв. 5. Приел е за ирелевантно, че улицата, в част от която попада подпорната стена, не е изградена. Решението е правилно. Оспореното решение е постановено в съответствие с материалния закон и в съответствие с представените доказателства. Правилно съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден при спазване на административно производствените правила и в съответствие със закона. Неоснователно е възражението на касатора за неправилност на решението, при неправилна преценка за липса на допуснати съществени нарушение, а именно твърдение за това, че проверката е извършена без присъствието на Радуков. Съгласно чл. 225, ал. 3 от ЗУТ заповедта за премахване на незаконен строеж се издава въз основа на констативен акт, като актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Т. е. законът изисква констативният акт да е връчен, но не изисква проверката да е извършена в присъствие на лицата. Констативният акт е връчен на извършителя, жалбоподателя Радуков, на когото е осигурена възможност да представи възражения и да посочи доказателства. Аргументирани и в съответствие със закона и обосновани от представените доказателства са и изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е постановен при наличие на материално правните предпоставки за това. Съгласно чл. 225 а, ал. 1 ЗУТ незаконните по смисъла на чл. 225, ал. 2 ЗУТ строежи от четвърта до шеста категория се премахват със заповед на кмета на общината. В случая при правилно тълкуване и прилагане на закона първоинстанционният съд е приел, че предпоставките за премахване на строежа са изпълнени. Установено е, че жалбоподателят Радуков е изградил от собствения си имот УПИ V-12, кв. 3 по плана на в. з. [наименование], [населено място] на един метър от узаконената къща в този УПИ, подпорна стена, от която 4. 00 м. попадат в терен, отреден по действащия регулационен план за улица между о. т. 11 - о. т. 14, а 4. 50 м. попадат в УПИ IV - 10, кв. 5 по плана на в. з. [наименование], [населено място], собственост на трето лице. При тези факти първоинстанционният съд правилно е достинал до законосъобразния извод, че наредената за премахване подпорна стена представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, извършен без строителни книжа и според легалното определение на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е незаконен. Поради това е правилен изводът, че строежът подлежи на премахване по реда на чл. 225 и следващите от ЗУТ и издадената от кмета на община Р. заповед в този смисъл е законосъобразна. Изводите на административния съд, че строежът не е търпим също са в съответствие с нормативната уредба и се споделят от настоящата инстанция. Правилно е прието, че наредената за премахване на подпорна стена е изградена около 2009 г. Заключението на съда в този смисъл е направено след подробно обсъждане на показанията на свидетеля Йорданова, които правилно са кредитирани с оглед липсата на данни за заинтересованост на свидетеля от изхода на делото и обстоятелството, че не се опровергават от представените писмени доказателства, и се обоснова от анализ и съвкупна преценка на събраните по делото доказателства. С оглед времето на извършване на строителството правилно е прието, че строежът не попада в обхвата на § 127 от ПЗР ЗИД ЗУТ, не е търпим и подлежи на премахване. В съответствие с материалния закон са и изводите на съда, че дори да се приеме, че строежът е изграден преди 1995 г. или в периода 1995 – 1997 г., в какъвто смисъл са показанията на свидетеля Дакова, майка на жалбоподателя, то липсват основания същият да се определи като търпим. Това е така, тъй като по действащия ПУП – ПРЗ част от процесния строеж попада в терен, отреден за улица, между о. т. 11- о. т. 14, а част в УПИ IV - 10, кв. 5, собственост на трето лице. Следователно строежът е в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план и не е допустим по правилата и нормативите действали както по време на извършването му, а също и по сега действащия ЗУТ, тъй като както ЗТСУ (отм.); , така и ЗУТ, не допускат извършването на строежи върху улица - публична общинска собственост, а също и в нарушение на разпоредбите на чл. 55 ЗТСУ (отм.); и чл. 224 и сл. ППЗТСУ (отм.); , съответно на чл. 148, ал. 1 и чл. 182, ал. 1 ЗУТ. Това изключва възможността за прилагане на § 16 от ДР на ЗУТ, тъй като едно от изискванията за търпимост по посочената разпоредба е съответствието на незаконния строеж с предвиждането на действащия ПУП, а в настоящия случай спорната подпорна сетна не съответства на ПУП, който в част от нея предвижда улица. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода на спора е основателно направеното искане от ответника по касация община Р. за присъждане на разноски, като същите следва да бъдат присъдени в претендирания размер от 600 лв., предвид това, че ответника се е представлявал от адвокат и са представени доказателства за сторени разноски в посочения размер. Предвид изхода на спора е неоснователно искането на касатора Радуков за присъждане на разноски. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение