Решение № 9044 от 11.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13492/2016 г.

Решение № 9044 от 11.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13492/2016 г., VI о., докладчик съдията Тодор Тодоров Производство по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 193, ал. 7 от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Образувано е по жалби на П. Н. В., от гр. Х. срещу мълчалив отказ на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет по заявление с рег. индекс № 11 - 07 - 2201/05.10.2016 г. на Висшия съдебен съвет досежно преместване и повишаване на длъжност "съдия" в Административен съд - гр. Х. и срещу последвал изричен отказ с решение по т. 9 от протокол № 27/06.12.2016 г. на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет, с което е оставено без уважение искането на административния ръководител - председател на Административен съд гр. Х. и заявлението на жалбоподателя по чл. 193, ал. 6 ЗСВ за назначаването му за "съдия" в Административен съд - гр. Х. Поддържат се оплаквания за незаконосъобразност поради съществени нарушения на административнопроизводствени правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят твърди, че мълчаливият отказ по кадрови въпроси е винаги незаконосъобразен фингиран административен акт. Посочва, че липсва норма, която да предвижда, че чл. 193, ал. 6 ЗСВ следва да се прилага само за конкурси започнали след приемането му. Пояснява, че под "предходна конкурсна процедура" законодателят е имал предвид предхождаща, предна, последно завършила такава, поради което позоваването от Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет на § 210 от ПЗР на ЗИД на ЗСВ (ДВ, бр. 62/09.08.2016 г.) е неточно. Ответникът по жалбите - Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет чрез юрисконсулт Р. Д. изразява становище за недопустимост и неоснователност на същите. Обосновава отсъствието на мълчалив отказ предвид датата на встъпване в длъжност на спечелилия конкурса кандидат, а изричният отказ поддържа като законосъобразен, позовавайки се на точно прилагане на материалноправните разпоредби и съответствие с целта на закона. Посочва, че разпоредбата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ не съдържа конкретизация относно конкурсните процедури - заварени и/или бъдещи, спрямо които следва да намира приложение. В нея обаче са изброени кумулативно изискуемите основания за повишаване или преместване в орган на съдебната власт, едно от които е наличието на "освободена длъжност". В случая е налице новоразкрита такава, което изключва съществуването на фактическия състав от хипотезата на цитираната норма. Подкрепя своите твърдения с езиковото тълкуване на разпоредбата. Върховният административен съд, тричленен състав на шесто отделение, като съобрази оплакванията, исканията и становищата на страните и след като прецени доказателствата по делото, намира за установено следното: По делото е установено, че с решение на Висшия съдебен съвет по протокол № 35/18.06.2015 г. (обн. ДВ, бр. 50/03.07.2015 г.) е бил обявен конкурс за повишаване в длъжност и преместване чрез събеседване на свободни длъжности за "съдия" в административните съдилища, като П. Н. В. е бил допуснат и е участвал в конкурсната процедура за заемане на длъжността "съдия" в Административен съд - гр. Х. На първо място е била класирана съдия Р. В. Ч. - Иванова - съдия в Софийски районен съд с обща оценка 6,00, а на второ място жалбоподателят с обща оценка 5,97. С решение по т. 13.8 по протокол № 16/31.03.2016 г. Висшият съдебен съвет е повишил на основание чл. 160 ЗСВ, във връзка с чл. 193, ал. 3 ЗСВ съдия Р. В. Ч. - Иванова в длъжност "съдия" в Административен съд гр. Х., а с решение по т. 13.11 П. В. не е бил повишен на същата длъжност поради попълване на местата. С решение по т. 40 по протокол № 30/28.07.2016 г. Пленумът на Висшия съдебен съвет е разкрил на основание чл. 30, ал. 2, т. 8 ЗСВ една щатна длъжност "съдия" в Административен съд гр. Х., различна от обявената за конкурс и незаета към настоящия момент. Със заявление с регистрационен индекс № 11 - 07 - 2201/05.10.2016 г. П. В. е поискал от Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет да приеме решение за назначаването му на длъжността "съдия" в Административен съд гр. Х., като го повиши на тази длъжност на основание чл. 160 ЗСВ, във връзка с чл. 193, ал. 6 ЗСВ. Отчитайки отсъствието на произнасяне от колегиалния орган до 21.11.2016 г. съдия Вунов е подал жалба срещу мълчалив отказ. С решение по т. 9 от протокол № 27/06.12.2016 г. Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет е оставила без уважение искането на административния ръководител - председател на Административен съд гр. Х. и заявлението на жалбоподателя по чл. 193, ал. 6 ЗСВ за назначаването му за "съдия" в Административен съд - гр. Х. Кадровият орган на съдебната власт е мотивирал отказа си, позовавайки се на липса на нормативно уредените от ЗСВ материалноправни основания. Посочил е, че с въведения в текста на чл. 193, ал. 6 ЗСВ израз "предходна конкурсна процедура" законодателят е имал предвид конкурс, проведен по новия ред, съобразно новите критерии за оценяване и класиране на кандидатите, различни от тези, разписани в отменения закон. Позовал се е на § 210 ПЗР на ЗИД на ЗСВ (ДВ, бр. 62/09.08.2016 г. в сила от 09.08.2016 г.). Отбелязал е, че разпоредбата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ се намира в раздел IIа от закона и цели внасяне на яснота при довършването на започналите до момента конкурсни процедури, както и избягване на смесване на новите критерии, условия и ред с предходните. По жалбата срещу мълчаливия отказ. Разгледана по същество същата е недопустима. Отчитайки факта, че класираната на първо място за длъжността "съдия в Административен съд - гр. Х." - Р. Ч. - Иванова е встъпила в длъжност на 02.11.2016 г. следва да се приеме, че в този момент е приключила конкурсната процедура и са възникнали законовите предпоставки по чл. 193, ал. 6 ЗСВ за сезиране на кадровия орган на съдебната власт във връзка с налични незаети щатове. Подаденото от жалбоподателя заявление рег. индекс № 11 - 07 - 2201/05.10.2016 г. до Висшия съдебен съвет е преждевременно - преди встъпване на повишения в длъжност магистрат. Сроковете за формиране на мълчалив отказ се изчисляват по различен начин от посочения от П. В., а издаването на изричен акт - решение по т. 9 от протокол № 27/06.12.2016 г. на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет е станало в рамките и по реда на реализиралата се административна процедура след като заявлението по чл. 193, ал. 6 ЗСВ е станало допустимо. Обстоятелството, че до него момент производството не е било прекратено, поради преждевременно сезиране не рефлектира върху правата на заявителя. Поради изложените съображения жалбата срещу мълчаливия отказ е недопустима и в тази му част производството по делото следва да бъде прекратено поради липса на фингиран административен акт. По своето съдържание мълчаливият отказ в съчетанието на фикция, че е налице волеизявление и презумпция - отказ или съгласие, е юридическа гаранция и улеснява защитата срещу бездействието на администрацията да се произнесе в предвидените в закона срокове. След като не е възникнало задължение за произнасяне не е налице мълчалив отказ и образуваното съдебно производство е лишено от предмет. Не всяко непроизнасяне в общия срок е мълчалив отказ. Необходимо е органът да е бил компетентен да образува производство и да дължи произнасяне в нормативно предвидените срокове. Налице са основания за недопустимост по смисъла на чл. 159, т. 1 и т. 4 АПК. По жалбата срещу решение по т. 9 от протокол № 27/06.12.2016 г. на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет. Жалбата е подадена в срок, от надлежна страна, при отсъствие на процесуални пречки за нейното разглеждане и наличие на всички положителни процесуални предпоставки по възникване и упражняване правото на оспорване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Съгласно чл. 193, ал. 6 ЗСВ в 9-месечен срок от приключване на предходната конкурсна процедура с решение на съответната колегия на Висшия съдебен съвет и при наличие на освободена длъжност в орган на съдебната власт, съответната колегия на Висшия съдебен съвет приема решение за назначаване на следващия по ред кандидат в конкурса за повишаване или за преместване, получил крайна оценка в конкурсната процедура, не по-ниска от много добър "5,00". Материалноправните предпоставки, съдържащи се в цитираната норма са кумулативно определени и се свеждат до изискването правото да бъде упражнено в 9-месечен срок след приключване на предходен конкурс; наличие на освободена длъжност в съответния орган на съдебната власт; кандидатът от конкурса за повишаване и преместване да е получил крайна оценка в конкурсната процедура, не по-ниска от много добър "5,00"; по отношение на този кандидат да са налице условията по чл. 191, ал. 1, изр. първо ЗСВ, както и същият да притежава необходимите професионални и нравствени качества (арг. от чл. 193, ал. 4 ЗСВ). Страните не спорят, че жалбоподателят отговаря на законовите критерии за заемане на свободната магистратска длъжност. Те се установяват и от наличните документи по административната преписка във връзка с проведената конкурсна процедура. Налице е преждевременно подадено заявление, преди приключването й. То обаче е разгледано от кадровия орган в рамките на предвидените в закона срокове след встъпването в длъжност на спечелилия конкурса кандидат за длъжността "съдия" в Административен съд - гр. Х. С разпоредбата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ е създадена самостоятелна по своя характер процедура, която не е част от конкурсната, но е свързана с нея доколкото се ползва от правните последици, с които последната е приключила. С оглед на съдържанието й не би могло да се изведе изискване, че идеята на законодателя е била да изключи приложението й спрямо освободени длъжности досежно заварените конкурси. В своите изказвания от заседанието, проведено на 06.12.2016 г. членовете на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет точно са диференцирали целите на процесната разпоредба - да се пресече съществуващата порочна практика на свободните места да се командироват магистрати за продължителен период от време и да се пресече преназначаването без конкурс. И. на класирането от предходен конкурс е в съответствие с целта на закона. В рамките на един кратък срок от 9 месеца без да се заобикаля конкурсното начало е налице гъвкав подход за своевременно попълване на щатовете, които са свободни след обявяването на конкурса. Неоснователна е тезата, че с въведения в чл. 193, ал. 6 ЗСВ израз "предходна конкурсна процедура" законодателят е имал предвид конкурс, проведен по новия ред, съобразно новите критерии за оценяване и класиране на кандидатите. В преходните и заключителни разпоредби на ЗИД на ЗСВ (ДВ, бр. 62/09.08.2016 г.) липсва изрична разпоредба, която да въвежда подобно правило. По отношение на жалбоподателя са осъществени всички елементи от фактическия състав на цитираната разпоредба, а именно наличието на свободна длъжност в същия орган на съдебната власт, като от приключилата предходна конкурсна процедура не са изминали повече от 9 месеца. Вунов е следващият по ред кандидат с оценка 5.97 (не по ниска от 5,00), прослужил е повече от три години на заеманата длъжност, не участва в конкурс за преместване и повишаване в друг по вид орган на съдебната власт, притежава необходимите професионални и нравствени качества. В писменото си становище по жалбата процесуалният представител на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет прави езиково тълкуване на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ достигайки до извод за нейната неприложимост в случая, позовавайки се на използвания от законодателя израз "наличие на освободена длъжност". Посочва, че прилагателното "освободен" е производно от глагола "освобождавам", едно от значенията на който е "правя, направям нещо да стане празно, незаето, свободно", позовавайки се на Български тълковен речник, изд. Наука и изкуство, 2005 г., стр. 580. Прилагателното "свободен" в едно от значенията си за място, означава, "който не е запълнен" - същия речник стр. 868. При съпоставката на двете прилагателни се вижда смисловата разлика помежду им, която е изразена чрез представката "о" и промяната на ударението. Според правописните правила в българския език представката "о-" се ползва с три предназначения, едно от които е за получаване на ново качество: оздравея, обогатя, облагородя, обуча. С оглед на изложеното процесуалният представител на кадровия орган на съдебната власт заключава, че под "освободена" законодателят не е имал предвид свободна, вакантна длъжност. Настоящият състав на Върховния административен съд възприема така изразената теза в рамките на извършеното езиково тълкуване. Тя може да бъде обогатена и със съдържащото се и в други речници значение на думата "освободена". Според нейния общоприет смисъл значението на думата освободен е който е свободен, независим, който е възвърнал свободата си, а когато се касае за длъжност - който е свободен, вакантен (Речник на българския език, изд. "Проф. М. Д.", С., 2002 г., стр. 790). Разпоредбите на нормативните актове се формулират на общоупотребимия български език, като думи и изрази с утвърдено правно значение се използват в един и същ смисъл във всички нормативни актове, а ако се налага отклонение от общоприетия смисъл на дума или израз, с допълнителна разпоредба се определя смисълът им за съответния нормативен акт. При това положение и доколкото в закона няма въведено специфично значение на израза "освободена длъжност", съдържанието му следва да бъде такова, каквото е според общоупотребимия български език. В случая отчитайки и систематическото и логическо тълкуване на текста на разпоредбата липсва основание за отклонение от общоприетия смисъл на думата "освободена", т. е. че тя се отнася за всички свободни длъжности в съответния орган на съдебната власт, които се овакантяват след обявяването на конкурса, независимо дали те са били предвидени за заемане в приключилия конкурс или не, и независимо дали се касае за съществуваща или за новоразкрита длъжност. Критериите при тълкувателната дейност винаги трябва да отчитат необходимостта от установяване точното съдържание на правната норма и те произтичат от средствата, с които тя се извършва и резултатите, които се получават от нея. Под средства за тълкуване правната доктрина посочва знанията и методите, които се използват от тълкувателя, за да може да постигне своята цел, като те според съдържанието си се разделят на граматически (филологически, езикови) и функционални (логически в широкия смисъл). Граматическите средства използват правилата на езика и в случая анализа на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ сочи безспорно диференциране на основанията при придобиване на права във връзка с наличие на свободна длъжност в съответния орган на съдебната власт. Буквалното тълкуване е необходим етап и затова то не бива да се противопоставя на функционалното (логическото) тълкуване какъвто приоритет се съдържа в изразената теза от Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет. Изследвайки историческото развитие на нормативната уредба е налице съответствие с преследваните от законодателя цели. Важно значение в случая има и систематичното място на тълкувания текст, което не формира неяснота и противоречие с граматическото (буквалното) тълкуване. Наличното припокриване на резултатите от граматическото и функционалното тълкуване формира определеност в търсения резултат. Настоящият състав на Върховния административен съд не обсъжда като неотносими за настоящия спор разпоредбите на Наредба № 1 от 09.02.2017 г. за конкурсите на магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт, приета с решение на Пленума на Висшия съдебен съвет по протокол № 05/09.02.2017 г., обнародвана в ДВ, бр. 17, / 21.02.2017 г., която като нормативен факт е възникнала след оспорения индивидуален административен акт и не е била приложима към момента на издаването му. При така установено от фактическа и правна страна решение по т. 9 от протокол № 27/06.12.2016 г. на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет, с което е оставено без уважение искането на административния ръководител - председател на Административен съд гр. Х. и заявлението на жалбоподателя по чл. 193, ал. 6 ЗСВ за назначаването му за "съдия" в Административен съд - гр. Х. се явява незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено. Преписката следва да се върне на кадровия орган на съдебната власт за издаване на нов акт, съобразен с указанията по тълкуване и прилагане на закона, изложени в мотивите на съдебното решение. Предвид изхода на спора в тежест на Висшия съдебен съвет следва да бъдат поставени направените от жалбоподателя разноски съобразно уважената част от жалбите. Изплатеният адвокатски хонорар от 500,00 лева следва да бъде редуциран с * от платената сума предвид недопустимостта на жалбата срещу мълчаливия отказ. Внесените такси по уважената жалба са в размер на 12,00 лева и се дължат изцяло. По недопустимата жалба в тежест на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски под формата на юрисконсултско възнаграждение, които на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и чл. 144 АПК съдът определя в размер на 200,00 лева. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, чл. 193, ал. 7 и чл. 187, ал. 3 ЗСВ, Върховният административен съд, шесто отделение