Решение № 6083 от 12.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14584/2008 г.

Решение № 6083 от 12.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14584/2008 г., IV о., докладчик председателят Цветана Сурлекова Производството е по чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба на "Космо България Мобайл" ЕАД София срещу решение № 903 от 16.10.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 445/2008 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу "Условия и критерии в документацията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет" Избор на обществен далекосъобщителен оператор за предоставяне на услуги чрез далекосъобщителна мрежа по стандарт GSM (GLOBAL SYSTEM FOR MOBILE COMMUNICATIONS) с национално покритие за нуждите на експлоатационната и и оперативна дейност на "ЕСО" ЕАД, открита с решение № 815/24.06.2008 г. на Изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД. Поддържа се незаконосъобразност на решението и съществени процесуални нарушения. Комисията за защита на конкуренцията не е взела становище. Заинтересованата страна "Електроенергиен системен оператор" ЕАД я оспорва. Жалбата е подадена в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. По същество, по наведените оплаквания Върховният административен съд прецени следното: За да остави жалбата без уважение КЗК е приела същата неоснователна. Взето е предвид, че в случая става въпрос за етапна процедура по ЗОП, договаряне с обявление, като жалбоподателят е обжалвал решението за откриване на процедурата, с което е утвърдена документацията за участие, чийто задължителен елемент, съгласно чл. 28 от ЗОП е методиката за оценка на офертите при критерий икономически най-изгодна оферта. В тази връзка според жалбоподателят показателят Пз - цена на една минута изходящ разговор от абонатите на корпоративната група извън групата и към всички останали оператори в България бил заложен в противоречие с изискването на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, което според КЗК е прието за незаконосъобразно твърдение. Според цитираната разпоредба възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Върховният административен съд намира жалбата срещу решението на КЗК също неоснователна. В конкретния случай става въпрос за етапна процедура по ЗОП, договаряне с обявление. Жалбоподателят обжалва Решението за откриване на процедурата, с което е утвърдена Документацията за участие, чиито задължителен елемент, съгласно чл. 28 от ЗОП е Методиката за оценка на офертите при критерий икономически най-изгодна оферта. КЗК законосъобразно е приела, че твърдението на жалбоподателя, че в документацията по обжалваната процедура показателят Пз - цена на една минута изходящ разговор от абонатите на корпоративната група извън групата и към всички останали оператори в България, е заложен в противоречие с изискването на чл. 25, ал. 5 от ЗОП е неоснователно. Има се предвид основната цел на закона за обществените поръчки, за ефективното разходване на бюджетни средства с цел задоволяване на определени потребности при извършването на обществено значими дейности при спазване на принципите на ЗОП, залегнали в чл. 2 от Закона. В случая напълно аргументирано е предвидено показателят Пз да се изчислява като средна претеглена величина на база предложена от съответния участник цена за минута разговор на абонатите от корпоративната група към абонати на съответния оператор - Мобилтел, Вивател, БТК или Глобул и разпределението на трафика в проценти към Мобилтел - 76, 41%, към Глобул - 15.68% и към Вивател - 3.89%. Цената за минута разговор се отнася за всички часове от денонощието, а процентното разпределение се обосновава с постъпилите статистически данни за трафика, реализиран от "ЕСО" ЕАД. В действителност възложителят е заложил като проценти в Методиката за оценка на офертите 76, 41% разпределение на трафика към Мобилтел за 2007 г. За по-голяма прецизност при Методиката за оценка е необходимо да се използват статистически данни, които непосредствено предхождат периода, за който се открива обществената поръчка. Пазарът на телекомуникационни услуги е динамично развиващ се пазар и времевият период, който ще послужи за прогнозиране на бъдещото потребление е от особена важност. Възложителят е представил справка за динамиката на развитие на телекомуникациите и последните изменения в потреблението на "ЕСО" ЕАД за периода 1.01.2008 г. - 30.06.2008 г. за всички проведени разговори Таблица 1 и 2 от становището на възложителя - без затворена корпоративна група и със затворената корпоративна група. При подготовката на документацията са ползвани данни за проведени разговори в минути без да се включва затворената корпоративна група за 2007 г., но от статистическите данни за първото шестмесечие на 2008 г. е видно, че промяната е съвсем минимална в рамките на 0, 46 по-нисък процент за М-тел и 1, 62 по-висок процент за Глобул, което по никакъв начин не дискриминира останалите кандидати в полза на един, поради факта, че са заложени реални коефициенти според изговорените минути и не е заложен по-висок коефициент на база всички изговорени минути за предходния период от време, включващ и затворената корпоративна група. Целта на обществената поръчка е да се постигне най-ниска цена при реално реализиран трафик от потребителите на мобилни услуги. Икономически обосновано е Възложителят да предвиди коефициенти за определяне на класирането по показатели разговори извън групата, които да съответстват на извършените такива към всеки от операторите. По своята същност и функция определените коефициенти отразяват реални данни за потреблението на услугите, предмет на поръчката. По този начин се постига ефективност при разходването на средства и се осигурява публичност и прозрачност при избора на изпълнител. Този подход е съобразен с реалните пазарните условия, което гарантира лоялна конкуренция и равнопоставеност на участниците в процедурата. В обявлението като критерий за оценка е посочен "икономически най- изгодна оферта". Видно от формулировката на понятието "икономически най-изгодна оферта", заложено в т. 8 на § 1 от Допълнителната разпоредба на ЗОП, това е тази оферта, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с обекта на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики и др. Методиката включва математически алгоритми на базата, на които се изчисляват точките, които формират комплексната оценка на офертите. Показателите, заложени от възложителя са пряко свързани с обекта на обществената поръчка по отношение на цена, технически преимущества и други услуги. От направения анализ следва изводът, че в случая е спазена основната цел на ЗОП, заложена в чл. 1 от Закона за ефективно разходване на бюджетни и извънбюджетни средства за покриване на конкретни нужди, свързани с дейности с обществено значение като са спазени изискванията на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и не са въвеждани условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. При тези констатации твърдението на жалбоподателя е неоснователно, а заложеният показател Пз - цена на една минута изходящ разговор от абонатите на корпоративната група извън групата и към всички останали оператори в България е законосъобразен, съобразен с принципите на ЗОП и са във връзка с изпълнението на основната цел на Закона. КЗК обосновано е приела, че твърденията на жалбоподателя относно договорите за взаимно свързване, които операторите сключват помежду си съобразно ЗЕС са неотносими към настоящето производство и не следва да бъдат разглеждани, тъй като ЗЕС няма отношение към ЗОП. Административният орган следва да провери единствено и само законосъобразността на решението за откриване на възложителя и одобреният с него показател П3, който както се установи е обективен и законосъобразен, изготвен изцяло в съответствие с чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като в настоящия случай възложителя по-никакъв начин не е дал необосновано предимство на потенциален участник в процедура, а е изготвил методиката си за оценка на офертите съобразно своите нужди и ЗОП. По изложените съображения следва да се приеме, че липсва основание за отмяна решението на КЗК и същото като законосъобразно следва да се остави в сила. . Воден от изложеното, Върховният административен съд в състав на четвърто отделение