Решение № 12398 от 7.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7998/2020 г.

Решение № 12398 от 7.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7998/2020 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Ел и клима корект" ООД, чрез адв. Димитров, срещу решение № 542 от 2.07.2020 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-305/2020 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалния закон и необоснованост – касационни отменителни основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което жалбата срещу решението на възложителя да бъде уважена. Заявява искане за присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС, съгласно представен списък на направените разноски. Ответникът – кмет на община Шумен – редовно призован, не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Касационната жалба на "Ел и клима корект" ООД е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на дружеството срещу решение № 30 П 06-04 от 22.04.2020 г. на заместник-кмета по строителство и екология на община Шумен за прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Поддържане, ремонт и профилактика на улични осветителни уредби на територията на гр. Шумен и селищата на общината", открита с решение № 30 П 06-01 от 19.03.2020 г. на възложителя. От фактическа страна е прието, че с решение № 30 П 06-01 от 19.03.2020 г. на заместник-кмета по строителство и екология на община Шумен е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание, с предмет: "Поддържане, ремонт и профилактика на улични осветителни уредби на територията на гр. Шумен и селищата на общината". Решението и обявлението са изпратени за публикуване на 19.03.2020 г. и са публикувани в Регистъра на обществените поръчки на същата дата. С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията. На 27.03.2020 г. е разменена кореспонденция по имейл между единия от участниците и възложителя: На въпроса "В предвид обявеното извънредно положение във връзка с COVID – 19, ако същото бъде удължено, ще се състои ли публично отваряне на обществената процедура: Поддържане, ремонт и профилактика на улични осветителни уредби на територията на гр. Шумен и селищата на общината?" е получен отговор от имейл с домейн на общината: "Здравейте, Предвид динамично променящата се обстановка, на този етап не може да се даде категоричен отговор на подаденото запитване. Към този момент условията за провеждане на обществената поръчка остават непроменени. В противен случай, на Профила на купувача ще бъде публикувана информация за извършване на съответната промяна. " Прието е, че на 13.04.2020 г. се е състояло заседание на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, чиято работа е обективирана в протокол № 1. Всеки член на комисията е подписал декларация съгласно чл. 51, ал. 8 от ППЗОП във връзка с чл. 103, ал. 2 от ЗОП. Отворени са постъпилите 2 оферти от участниците. Комисията е насрочила дата и час за следващото закрито заседание, на което да бъдат разгледани по същество представените документи в офертите на участниците относно съответствието им с поставените критерии за подбор и изискванията за лично състояние. Предвидено е следващото заседание да се проведе на 23.04.2020 г. от 10: 00 ч. в зала 321 в административната сграда на община Шумен. С Решение № 30 П 06-04 от 22.04.2020 г. на заместник-кмета по строителство и екология на община Шумен е прекратена обществената поръчка, със следните съображения на основанието по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. В оспореното решение като мотиви за прекратяване на възлагателната процедура е посочено, че към датата на отваряне на офертите не е изтекъл срокът за обжалване на решението за откриване на процедурата и не е предоставена възможност на потенциалните участници да направят искане за промени в условията на процедурата и потенциалните участници са били лишени от възможност да подадат оферти в определения срок. Изложените от възложителя мотиви са във връзка с приложението на Закона за мерките и действията по време на извънредното положение / ЗМДВИП/ и разпореденото в чл. 3, ал. 1 от закона спиране на всички давностни срокове, с изтичането на които се погасяват или придобиват права от частноправни субекти. Съобразявайки тази разпоредба, както и дадените методически указания от Агенцията за обществени поръчки, възложителят е приел, че пристъпил към отваряне на офертите преди изтичане на процедурните срокове в които потенциалните участници имат възможност да оспорят решението за откриване, да направят искане за промяна в условията на процедурата, както и да подадат оферти за участие. За да отхвърли оспорването КЗК е приела, че решението е издадено от компетентен орган, в изискуемата форма. Прието е, че срокове по чл. 197, ал. 1, т. 4 и 179, ал. 1 от ЗОП попадат в хипотезата на правната норма на чл. 3, т. 2 от ЗМДВИП (обн. на 24.03.2020 г., в сила от 13.03.2020 г.) и са спрели да текат в деня, в който обществената поръчка е публикувана – 19.03.2020 г. За да се определи дали са налице нарушения, е необходимо да се изследва и въпросът кога спрените срокове са продължили да текат, съответно кога са изтекли. С ДВ, бр. 34 от 9.04.2020 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закон за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. (ДВ, бр. 28 от 2020 г.). В Заключителните разпоредби на закона, § 13, ал. 1 е определено, че "сроковете по чл. 3, т. 1 и т. 2 относно "други срокове" в досегашната редакция и по отменената т. 3, спрени от обявяването на извънредното положение до влизането в сила на този закон, продължават да текат след изтичането на 7 дни от обнародването му в "Държавен вестник". Седемдневният срок от обнародването изтича на 16.04.2020 г., следователно всички срокове, спрели, на основание чл. 3, т. 2 от ЗМДВИП, са продължили да текат от 17.04.2020 г. От протокол № 1, отразяващ работата на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, е видно, че подадените по процедурата оферти са отворени на 13.04.2020 г., т. е. 3 дни преди за започнат да текат сроковете по чл. 197, ал. 1, т. 4 от ЗОП, по чл. 179, ал. 1 от ЗОП, както и крайният срок за подаване на оферти. По тези мотиви КЗК приема, че провеждането на процедурата не е съобразено с нормите на ЗМДВИП и ЗИДЗМДВИП. Прието е, че възложителят е имал право да удължи сроковете, преди отварянето на офертите. КЗК приема, че с оглед констатираните факти и естеството на установеното по преписката неспазване на нормативно установени минимални срокове, следва да се приеме, че нарушението не може да бъде отстранено, без да се променят условията, при които е открита възлагателната процедура, което обосновава наличието и на второто условие по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. По отношението на твърдението, че е извършено и друго действие – дадени са дадени разяснения по процедурата с оглед разменената кореспонденция по електронен път КЗК приема, че е безпредметно произнасянето й тъй като отговорът не би повлиял върху законосъобразността на обжалваното решение. Решението е правилно. Неоснователно е твърдението на касатора, че упълномощаването на заместник-кмета да организира и възлага обществената поръчка, по реда на чл. 7, ал. 1 от ЗОП изисква допълнително нарочно оправомощаване с оглед действията на ЗМДВИП. Съобразно правилото на чл. 4, ал. 1 от АПК административните органи действат в рамките на правомощията си, установени от закона. Т. е. административният орган, независимо от обема на оправомощаването следва да съобразява своите действия с действащото позитивно правно. Нормативната уредба на страната е задължителна за всички субекти, съобразно чл. 58, ал. 1 и чл. 86, ал. 2 от Конституцията на Република България, която има непосредствено действие, поради което не е необходимо изрично оправомощаване за извършване на действия в съответствие с действащото законодателство. Правомощията по чл. 7, ал. 1 от ЗОП по организиране на обществената поръчка обхващат всички действия от откриването на процедурата до приключването й, съобразно и правилото на чл. 9, ал. 1 от АПК, поради което не е било необходимо заместник-кметът да бъде оправомощаван изрично с правомощие да прекратява процедурата, каквито доводи са изложени. Неоснователни са доводите на касатора, че нормите на ЗМДВИП не могат да противоречат на разпоредби на ЗОП, тъй като са накърнени принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП. В процесния случай е налице колизия между процесуални норми на общия Закон за обществените поръчки, визирани в чл. 197, ал. 1, т. 4 и чл. 179, ал. 1 от ЗОП, и чл. 3 и 4 от ЗМДВИП (обн. ДВ. бр. 28 от 24.03.2020 г.) като последният, като специален закон, има предимство по силата на правилото на чл. 11, ал. 2 от Закона за нормативните актове, съобразно което когато е дадена обща уредба на определена материя, особен закон може да предвиди отклонения от нея само ако това се налага от естеството на обществените отношения, уредени от него (Lex specialis derogat legi generali). Видно от мотивите на законопроекта целта е да уреди извънредните мерки на територията на страната за предпазване, ограничаване и преодоляване последиците от разпространението на заразата с вируса на COVID – 19 за времето от 13.03.2020 г до прекратяване на извънредното положение. Със закона се въвеждат противоепидемични мерки под формата на забрани и се предвижда промени в редица нормативния актове. С оглед предвидените мерки законът изрично предвижда процесуалните срокове по административни производства да не текат. С оглед създалата се обстановка в страната разпоредбите на ЗМДВИП имат приоритетен характер по отношение на общите разпоредби на действащите в страната закони. Отправеният въпрос по имейл няма характер на искане за разяснение по чл. 180, ал. 1 от ЗОП. За да е налице разяснение следва да се касае за отстраняване на неяснота, но тя да е следствие на неточност при формулиране на условията на обществената поръчка, а в случая се иска тълкуване на разпоредби на закона дали с оглед наличие на специални процесуални разпоредби ще се спазят първоначално обявените условия на поръчката. Доводите на касатора за издаване на решението вследствие на фактически установявания след отваряне на офертите и евентуалния корупционен риск са ирелевантни за спора. Съгласно чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят прекратява процедура за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Следователно, за да намери приложение цитираната разпоредба, е необходимо кумулативното наличие на двете предпоставки, а именно: 1) да е констатирано нарушение при откриване и провеждане на процедурата, т. е. да е налице отклонение от установено правило/изискване/дължимо поведение и 2) установеното нарушение да не може да бъде отстранено, без да се променят условията, при които е открита съответната възлагателна процедура. При отсъствие на която и да е от предвидените в текста предпоставки, за възложителя не е налице правна възможност да прекрати процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Безспорно е установено, че в заключителните разпоредби на ЗМДВИП, § 13, ал. 1 е определено, че "сроковете по чл. 3, т. 1 и т. 2 относно "други срокове", в досегашната редакция и по отменената т. 3, спрени от обявяването на извънредното положение до влизането в сила на този закон, продължават да текат след изтичането на 7 дни от обнародването му в "Държавен вестник". Седемдневният срок от обнародването (в съответната редакция) е изтичал на 16.04.2020 г., следователно всички срокове, спрели, на основание чл. 3, т. 2 от ЗМДВИП, са продължили да текат от 17.04.2020 г. Правилни са доводите на КЗК, че действията на възложителя, извършени извън процесуалните срокове на специалния закон, съставляват нарушение. Безспорно установено е, видно от Протокол № 1, отразяващ работата на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, че подадените по процедурата оферти са отворени на 13.04.2020 г., т. е. 3 дни преди за започнат да текат обсъдени по-горе срокове: по чл. 197, ал. 1, т. 4 от ЗОП, по чл. 179, ал. 1 от ЗОП, както и крайният срок за подаване на оферти. Безспорно е установено, че преди визирания по-горе срок са извършени действия от възложителя в нарушение на чл. 54, ал. 1 от ППЗОП, който предвижда публичност на състезанието (каквото е и естеството на обявената поръчка). Възложителят разполага с възможност да прави промени в обявлението и/или документацията на обществена поръчка, както и да удължава срока за подаване на оферти, но тези правомощия, дадени с разпоредбите на чл. 179, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП са диспозитивни и се реализират при условията на оперативна самостоятелност. Допуснатото нарушение не е могло да бъде отстранено без промяна на условията по процедурата, тъй като е нарушен основен принцип на ЗОП за публичност и прозрачност и при ограничаване на участието на субектите в процедурата – чл. 2, ал. 1, т. 4 и ал. 2 от ЗОП (както впрочем и се твърди в жалбата). Основателни са съображенията на КЗК, че е без значение дали е допуснато друго нарушение на процедурата – извършване на действия по разяснение при действащи специални разпоредби на ЗМДВИП, тъй като наличието на едно нарушение, допуснато от възложителя, е достатъчно за наличие на предпоставките на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Последващото тълкуване на волята на законодателя при изменението на ЗМДВИП е ирелевантно за спора с оглед задължението на административните органи да съобразяват действията си с действащата редакция на нормативен акт. За пълнота следва да се посочи, че не дадените методически указания от Агенцията за обществените поръчки са послужили за издаване на процесния административния акт, а последиците от неспазване на изискванията на ЗМДВИП, които за периода на действие на специалните правни норми уреждат дължимото поведение, включително и правни субекти – възложители на обществени поръчки. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, приложимо на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение