Решение № 2892 от 27.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14809/2018 г.

Решение № 2892 от 27.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14809/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Ж. Микаелян, [гражданство], чрез пълномощник, против решение № 1862 от 9.10.2018 г., постановено по адм. д. № 1221/2018 г. по описа на Административен съд - Варна, с което съдът е отхвърлил негова жалбата срещу заповед № 365 з-1073/16.03.2018 г. на директора на Областна дирекция /ОД/ на Министерство на вътрешните работи /МВР/ – Варна за прилагане на принудителна административна мярка "връщане в страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" по отношение на Ж. Микаелян. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Възразява срещу първоинстанционния извод, че не са налице предпоставките на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, тъй като съдът не е отчел категориите уязвими лица, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Иска отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане или произнасяне по съществото на спора, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Ответникът – директорът на Областна дирекция на Министерство на вътрешните работи – Варна, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че със заповед № 365 з-1073/16.03.2018 г. директорът на ОДМВР – Варна е приложил принудителна административна мярка "връщане до страната по произход, страна на транзитно преминаване или трета страна", на основание чл. 39а, ал. 1, т. 2, чл. 41, т. 4 и чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ, по отношение на Ж. Микаелян, [гражданство]. За да отхвърли жалбата, съдът е приел, че по отношение на чужденеца са налице предпоставките по чл. 41, т. 4 ЗЧРБ за прилагане на мярката, като органът е извършил преценка на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Обосновал е извод, че по отношение на лицето не са настъпили обстоятелства, попадащи в изключенията по чл. 6, пар. 1-5 и основания за прилагане на забраната по чл. 5 от Директива 2008/115, следователно органът е издал законосъобразна заповед по чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ. Приел е, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, съдържа фактически и правни основания, съобразена е с материалния закон и с целта на закона. Решението е неправилно. Съгласно разпоредбата на чл. 41, т. 4 ЗЧРБ принудителна административна мярка "връщане в страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" се прилага, когато по отношение на чужденеца има влязло в сила решение за отказ, прекратяване или отнемане на международна закрила или убежище или по отношение на когото производството по Закона за убежището и бежанците е прекратено с влязло в сила решение, освен ако прекратяването е постановено спрямо чужденец, за когото има решение за обратно приемане в Република България и производството не е било възобновявано. Видно посочената норма, една от предпоставките за налагане на процесната мярка е по отношение на лицето да има влязло в сила решение за отказ от предоставяне на международна закрила по реда на Закона за убежището и бежанците /ЗУБ/. В настоящото производство не е спорно, че по отношение на адресата на заповедта тази предпоставка е налице. Правилно административният съд е приел, че при вземане на решение за прилагане на ПАМ административният орган следва да отчете всички релевантни за производството факти. Задължение и на съда е да извърши проверка за законосъобразност на акта, като събере и обсъди в съвкупност всички относими факти и обстоятелства. Съгласно чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, категориите уязвими лица, наличието на производства по Закона за убежището и бежанците или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ се явява обща спрямо тази на чл. 41, т. 4 от същия закон, както и към всяка една принудителна административна мярка по чл. 39а, ал. 1 ЗЧРБ. Тъй като общите правни норми пораждат правно действие за всички случаи, които имат определени родови белези, административният орган е следвало да съобрази предпоставките, предвидени в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, при издаване на процесната заповед. Първоинстанционният съд неправилно е посочил, че при постановяване на акта органът е отчел всички предпоставки, предвидени в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. В предложение № 365 р-11405/16.03.2018 г. за издаване на оспорената заповед са обсъдени само част от обстоятелствата, които е необходимо да бъдат съобразени преди прилагане на мярката. Относими обстоятелства са и безспорно установените: Микаелян е глава на семейство, живее на семейни начала с [гражданство], с която имат дете – [гражданство], неговата трудова заетост, както и продължителността на пребиваването му в държавата. Тези обстоятелства бланкетно са изброени, без да е извършена преценка дали с издаването на акта същите няма да бъдат засегнати в недопустима степен, само тогава може да се прецени дали е приложена пропорционална мярка по смисъла на чл. 2, § 3 от протокол 4 към ЕКПЧ. Административният орган не е обсъдил всички предпоставки по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Независимо, че административният акт се издава при условията на обвързана компетентност, той е задължен по закон да прецени обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ с оглед зачитане на правата на човека и основните свободи съгласно ЕКПЧ. Органът не събрал и анализирал всички относими доказателствата, като по този начин не е дал обоснована правна оценка на релевантните факти. Несъобразяването с чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ от страна на административния орган не дава възможност на съда да прецени дали с наложената ограничителна мярка не се засягат в недопустима степен правата на чужденеца. При издаване на заповедта органът е следвало да подложи на анализ относимите към чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ факти. Недопустимо е те да бъдат обсъждани за първи път в съдебното производство. Необсъждането на всички относими за законосъобразното налагане на ПАМ факти води до извод за незаконосъобразност на оспорения акт като постановен в нарушение на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон – чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, тъй като органът не е съобразил относимата разпоредба при издаването на акта. Предвид изложеното, обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго - по съществото на спора, с което да бъде отменена заповед № 365 з-1073/16.03.2018 г. на директора на Областна дирекция на МВР - Варна. Воден от горното, Върховният административен съд