Решение № 16075 от 20.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14021/2018 г.

Решение № 16075 от 20.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14021/2018 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208-228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по две касационни жалби, съответно на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) и на "ВМЛ-Консулт" ЕООД, против решение № 9680 от 16.07.2018 г., постановено по адм. д. № 8080/2017 г. от тричленен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, но в различните му части. С обжалваното решение първоинстанционният съд е отменил решение № 626 от 8.06.2017 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-114/2018 г. в частта му по т. 2, с която е наложена имуществена санкция в размер на 21 лв. на ден на "ВМЛ-Консулт" ЕООД за нарушение по чл. 100, ал. 7, т. 3 ЗЗК за всеки ден от осъществяването на противоправното действие до предоставянето на заверени хартиени копия на доказателствата, посочени в Приложение № 1 към Протокол за проверка на място от 10.05.2017 г. по чл. 50 ЗЗК. Със същото решение първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на "ВМЛ-Консулт" ЕООД против същото решение на КЗК, постановено по същата преписка в останалата му част. Касационната жалба на КЗК е против съдебното решение в частта, в която е отменено решението, с която е наложена имуществената санкция на "ВМЛ-Консулт" ЕООД на основание чл. 100, ал. 7, т. 3 ЗЗК. В нея се прави оплакване, че съдебното решение е неправилно, като се сочат и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване се твърди, че съдът неправилно е квалифицирал нарушението от страна на "ВМЛ-Консулт" ЕООД, с което не са предоставени копията на хартиен носител, изготвени от служители на КЗК, като липса на съдействие по чл. 46 ЗЗК. Касаторът твърди, че противопоставянето на служителите на "ВМЛ-Консулт" ЕООД да се изземат подготвените копия на хартиен носител от служителите на КЗК, е възпрепятстване на извършването на проверка по реда на чл. 50 ЗЗК. По изложените съображения в касационната жалба касторът моли съда, да отмени решението в обжалваната му част и вместо него да постанови друго, с което да отхвърли жалбата против тази част от решението на КЗК. Алтернативно моли, след отмяна на решението в обжалваната му част, делото да се върне за ново разглеждане при условията на чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Ответната страна по касация по тази жалба - "ВМЛ-Консулт" ЕООД е подала писмен отговор, в който се съдържа становище за неоснователността на касационната жалба. По изложените съображения моли съда, да не я уважава. Касационната жалба на "ВМЛ-Консулт" ЕООД е против частта от съдебното решение, с която е отхвърлена жалбата на дружеството против решението на КЗК, с която е наложена имуществена санкция на основание чл. 100, ал. 3, т. 1 ЗЗК. И в тази касационна жалба се посочени и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване се твърди, че проверката по чл. 50 ЗЗК от страна на КЗК е извършена в нарушение на материалния закон, защото определението на съда по чл. 51 ЗЗК е било нищожно; лицата, извършили проверката на дружеството са били нелегитимни; заповедта за извършване на проверката също била нищожна; разпоредбата на чл. 100, ал. 3, т. 1 ЗЗК била неприложима; липса на противоправен резултат; служителите на касатора в настоящото производство са оказали нужното съдействие при извършване на проверката. Касаторът твърди освен това, че съдът не е обсъдил възраженията в жалбата против решението на КЗК, а е възприел безкритично мотивите на КЗК. На последно място се твърди необоснованост на съдебното решение, защото КЗК не била доказала фактическите основания, посочени в мотивите на решението. По изложените съображения дружеството – касатор в настоящото производство моли съда, да постанови решение, с което да отмени обжалваната част от първоинстанционното решение. Алтернативно моли, преписката да се върне на административния орган или на първоинстанционния съд с указания по тълкуването и прилагането на закона. Прави искане за присъждане на разноски по списък и доказателства, който представя в съдебно заседание. При условията на чл. 163, ал. 2 АПК, КЗК е представила писмен отговор против тази касационна жалба, в който се съдържа становище за нейната неоснователност. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба на "ВМЛ-Консулт" ЕООД. Счита, че първоинстанционният съд не е изложил обосновани мотиви относно възприетата фактическа обстановка и въз основа на нея да направи правните си изводи, не е обсъдил и възраженията на жалбоподателя. Прокурорът счита, че съдът не е дал отговор на възраженията относно незаконосъобразността на извършената проверка, като отговор на поставените във възражението въпроси не би могъл да се извлече и от приложените доказателства към административната преписка. Прокурорът намира, че част от приетото за установено относно извършената проверка не е доказано, според съдържанието на протокола от проверката. Възприетото прекратяване на проверката за времето, описано в мотивите на съдебното решение не е доказано, а то е от съществено значение за да се направи преценка дали прекратяването представлява нарушение на изискването за съдействие в чл. 46 ЗЗК, респективно дали това обстоятелство е основание за налагане на санкцията по чл. 100, ал. 3, т. 1 ЗЗК. Прокурорът счита, че делото е решено при неизяснена фактическа обстановка. Относно касационната жалба от страна на КЗК прокурорът намира, че тя е неоснователна. Според събраните доказателства при изпълнение на правомощията на служителите на КЗК по чл. 50, ал. 2, т. 3 ЗЗК отказът на служителите на "ВМЛ-Консулт" ЕООД да предоставят копията на документите на хартиен носител, съставлява неоказване на съдействие по чл. 46 ЗЗК, за което вече е наложена санкция по чл. 100, ал. 3, т. 1, но не е и противопоставяне на проверката на място. Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, първа колегия, намира и двете жалби за процесуално допустими. Те са подадени от надлежни страни в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и са против неблагоприятни части от съдебното решение за всеки един от касаторите. По същество ще бъдат разгледани по отделно. От данните по делото се установява, че КЗК е постановила решение № 626 от 8.06.2017 г. по преписка № КЗК-114/2016 г., с което на основание чл. 100, ал. 3, т. 1 ЗЗК е наложила имуществена санкция на "ВМЛ-Консулт" ЕООД в размер на 7680 лв. Със същото решение КЗК е наложила имуществена санкция на дружеството на основание чл. 100, ал. 7, т. 3 ЗЗК в размер на 21 лв. за всеки ден от осъществяване на противоправното действие на дружеството до предоставянето на заверени хартиени копия на доказателствата, посочени в Приложение № 1 към протокола от извършената проверка по чл. 50 от 10.05.2017 г. Това решение е било обжалвано от "ВМЛ-Консулт" ЕООД пред Върховния административен съд с твърдения за допуснати нарушения на материалния закон и на административно производствените правила. Съдът е приел жалбата за допустима, а по същество за частично основателна, поради което е отменил решението на КЗК относно наложената санкция по чл. 100, ал. 7, т. 3 ЗЗК, а за наложената санкция по чл. 100, ал. 3, т. 1 ЗЗК - е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат съдът е установил от фактическа страна, че в КЗК е било образувано производство КЗК-114/2016 г. на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК. Взето било решение № 180 от 16.03.2016 г. за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 15, ал. 1 ЗЗК от страна на "Мултиплекс инженеринг" ЕООД; "ВМЛ-Консулт" ЕООД; "Димитров и син" ЕООД; "Адапт" ЕООД; "Архкон Проект" ООД; "Евиданс инженеринг" ООД; "Тобо инвест" ЕОД; "Фрибул" ООД; "Корект" ЕООД и обединение "Инфарм-Интконс-ЕН Екип", изразяващо се в забранено споразумение и/или съгласувана практика при манипулиране на проведена от община Търговище открита процедура за обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на обследване по две обособени позиции". По искане на председателя на КЗК е получено разрешение от Административния съд –София град за извършване на проверка на място по чл. 50 ЗЗК. Проверката е извършена на 10.05.2017 г. в офиса на "ВМЛ-Консулт" ЕООД, за която е съставен протокол. От него първоинстанционният съд е установил, че проверката е започнала в 11, 45 часа. Около 15 минути след започване тя е била преустановена, но след разговор с управителя на дружеството, който не е присъствал в офиса през цялото време, проверката е продължила. Служителите на КЗК са иззели доказателствата, описани в Приложение № 1 към протокола удостоверяващ извършването на проверката, но изготвените копия на хартиени носители от тях не били предадени от служителите на проверяваното дружество на служителите на КЗК. В протокола са били отразени възраженията, направени от служителите на проверяваното дружество. Иззетите електронни копия са съхранени по начина, визиран в чл. 52 ЗЗК. За създадените пречки по време на извършената проверка на място, КЗК постановила решението си, с което е наложила две санкции на "ВМЛ-Консулт" ЕООД. При това фактическо установяване, първоинстанционният съд е направил правни изводи, че обжалваното решение е било постановено от компетентен орган, при спазване на изискването за форма, без да са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Относно материалната законосъобразност съдът е приел, че наложената санкция на основание чл. 100, ал. 3, т. 1 ЗЗК с решението е съответна на материалния закон, доколкото при извършената проверка на място служителите на проверяваното дружество са създали пречки на служителите на КЗК да упражнят правомощията си по чл. 50, ал. 2, т. 3 ЗЗК. Съдът е изложил и подробни мотиви относно размера на наложената санкция, като не е намерил основание тя да бъде променена. Поради това е отхвърлил жалбата против тази част от решението на КЗК. По втората наложена санкция на основание чл. 100, ал. 7, т. 3 ЗЗК съдът е приел, че решението на КЗК е в нарушение на материалния закон, тъй като непредставянето на копията на хартиените носители, създадени от служителите на КЗК можело да се квалифицира като неоказано съдействие по смисъла на чл. 46 ЗЗК, за което вече е била наложена санкция, поради което е отменил обжалваното решение в тази му част. Съдът е приел, че от иззетите електронни, цифрови и форенсик доказателства могат да се направят копия на хартиени носители. При извършения контрол според изискването на чл. 218 АПК, настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, първа колегия, намира, че то е валидно и допустимо. При постановяването му не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и на материалния закон, поради което следва да бъде потвърдено. От данните по делото се установява, че във връзка със събирането на доказателства по образуваното производство КЗК е поискала разрешение от Административния съд –град София за извършване на проверка на място по чл. 51 ЗЗК. По искането Административния съд – град София е постановил определение № 2918 от 5.05.2017 г. по дело № 4579/2017 г., с което е разрешил извършването на проверка на място от служителите на КЗК, като е разпоредил определението да се връчи на КЗК и "ВМЛ-Консулт" ЕООД. В изпълнение на това определение – съдебно разрешение, председателят на КЗК е издал заповед № ЗПО-45-09.05.2017 г. и на основание чл. 50, ал. 2 ЗЗК е определил поименния състав на служители в администрацията на Комисията, които да извършат проверката на място на адреса на осъществяваната дейност на "ВМЛ-Консулт" ЕООД. Посочил е, че при проверката служителите да осъществят правомощията, предоставени на КЗК по чл. 50, ал. 2, т. 1-7 ЗЗК, като е определил и използването на вида на помощните средства при изземването на копия или извлечения, или оригинали на документи и записи, върху хартиени носители или електронни, цифрови и форенсик доказателства, както се спази редът по чл. 52 ЗЗК. В изпълнение на тази заповед четирима от служителите на КЗК, в присъствието на двама служители от МВР са извършили проверка на място в офиса на "ВМЛ-Консулт" ЕООД, на 10.05.2017 г., за което е съставен протокол от същата дата. В него е описана последователността на действията на служителите на КЗК, включително и действията на служителите на "ВМЛ-Консулт" ЕООД и направените от тях възражения. Проверката на място е започнала в 11, 45 часа, като на присъствалите служители е бил предоставен препис от съдебното определение, без подпис, препис от заповедта на председателя на КЗК, подписана със запетайка, а единият от служителите на КЗК се е легитимирал с карта, чийто номер не е съответствал на този в заповедта. След започване на проверката, на която управителят на "ВМЛ-Консулт" ЕООД не е присъствал, служителите на КЗК са започнали да откриват и принтират първите електронни писма, които са възнамерявали да изземат. Проверката е била преустановена около 12, 00 часа, като първоинсатнционният съд е възприел, че след разговор по телефона с управителя на проверяваното дружество, проверката е продължила в 13, 15 часа. Относно времето, през което проверката е била прекъсната, в протокола няма отразени данни, а тъй като той отразява действията по проверката, следва да се възприеме, че времето на прекъсване не е доказано. Спори се и относно обстоятелството, че представеното определение на съда, с което е разрешена проверката, не е било подписано, както и че заповедта на председателя на КЗК е била подписана със запетайка, без да е известно лицето, оправомощено да извърши това. В тази връзка в касационната жалба на "ВМЛ-Консулт" ЕООД са направени твърдения за нищожност на съдебното определение, на издадената заповед за проверката, включително и на самата проверка. Тези твърдения се правят за първи път в касационната жалба. Те не са били релевирани пред първоинстанционния съд, поради което относно тях доказателства не са били събирани. С оглед на забраната по чл. 219, ал. 2 във връзка с чл. 220 АПК така наведените доводи не следва да се обсъждат. Може да се посочи, че представеното незаверено копие от съдебното определение е пропуск в работата на проверяващите от КЗК, включително и несъответствието в номера на служебната карта на един от екипа, извършил проверката, което несъответствие по-късно е било отстранено, както и непредставянето на заповедта, с което лицето, подписало се със запетайка за председател на КЗК е било оправомощено за това. Тези доказателства биха могли да бъдат събрани в пръвоинсатнционното производство, но не и в касационното. "ВМЛ-Консулт" ЕООД не е навело такива оплаквания в жалбата си, нито е поискало събирането на доказателства в тази насока, въпреки, че съдът е дал указания за разпределение на доказателствената тежест между страните. Несъбирането на тези доказателства, за които за първи път се релевират доводи в касационната инстанция не представлява допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Правомощията на проверяващите служители от страна на КЗК при извършване на проверка на място са разписани в чл. 50 ЗЗК. От данните по делото безспорно е установено, че при започване на проверката, служителите на проверяваното дружество са предоставили достъп до поисканите доказателства, като проверяващите са започнали разпечатването на хартиени носители на информацията, която е била необходима като доказателствен материал. Но тези копия на доказателства, описани в 22 точки в Приложение № 1 към протокола от извършената проверка не са им били предоставени. От това следва, че правомощието, разписано в чл. 50, ал. 2, т. 3 ЗЗК не е могло да се изпълни, поради което правилно е наложена санкцията па чл. 100, ал. 3, т. 1 ЗЗК – защото не е изпълнено задължението за съдействие, дължимо по чл. 46. Въпреки така наложената санкция, КЗК е наложила и втора санкция, предвидена за нарушение по чл. 100, ал. 7, т. 3 ЗЗК-противопоставяне на проверка по реда на чл. 50. От данните по делото не е установено да е имало противопоставяне на извършване на проверката, а напротив, тя е започнала в 11, 45 часа и е приключила в 18, 50 часа. Следователно през цялото това време проверяващите са работили и осъществявали правомощията си, предвидени в чл. 50 ЗЗК. Начинът на извършване на проверката и процедурата за събиране на доказателствата при извършената проверка на място, подробно са разписани в протокола от проверката. От това следва, че служителите на "ВМЛ-Консулт" ЕООД са предоставили достъп на проверяващите, а не са се противопоставили на проверката, доказателство за което е и съставения протокол за проверка на място, а не протокол за противопоставяне на проверката на място. По делото не е установено извършено нарушение по чл. 50, а напротив, установено е обратното-извършена проверка на място. Поради това наложената санкция по чл. 100, ал. 7, т. 3 ЗЗК е в нарушение на материалния закон, защото такова нарушение от страна на дружеството не е било извършено. Отделно от това може да се посочи, че от иззетите доказателства на електронни носители, могат да се съставят копия, което е в правомощията на КЗК. В този смисъл касационната жалба на КЗК е неоснователна. В протокола за проверка на място безспорно е отразено и противопоставянето на служителите на "ВМЛ-Консулт" ЕООД да предоставят копията от документи, съставени на хартиен носител от страна на служителите на КЗК. Това им поведение е в нарушение на правомощието, разписано в чл. 50, ал. 2, т. 3 ЗЗК. Всъщност достъп за извършване на проверката е предоставен, но е създадена пречка, защото хартиените копия, описани в Приложение № 1 не са предоставени на проверяващите. Това поведение на служителите на дружеството правилно е квалифицирано, като неоказване на съдействие по чл. 46, на което е съответна и наложената санкция по чл. 100, ал. 3, т. 1 ЗЗК. Настоящият съдебен състав счита, че по така изложените съображения касационната жалба на "ВМЛ-Консулт" ЕООД е неоснователна, а съдебното решение в тази му част е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде потвърдено. По изложените съображения и двете касационни жалби са неоснователни, а съдебното решение като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода на спора-неоснователност на касационните жалби, искането за присъждане на разноски, направено и от двете страни следва да се остави без уважение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, петчленен състав на Върховният административен съд, първа колегия