Решение № 12431 от 13.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6559/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г. (ОП НОИР) срещу Решение 2838 от 26.04.2023 г. на Административен съд София -град по адм. дело 123/2023 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение 16-51 от 06.12.2022 г. на ръководителя на УО на ОП НОИР, с което на Института по обща и неорганична химия (ИОНХ) към Българската академия на науките (БАН) е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор Д-03 от 02.02.2022 г. с ДЗЗД Калистратов и партньори , за нередности за нарушения на чл. 59, ал. 6 във вр. е чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във вр. е чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирани по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на първото нарушение счита, че съдът не е изследвал обстойно фактическата обстановка по делото и не е анализирал изложените от него доводи. Сочи, че възложителят изрично е заложил в документацията, че регистрацията в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) се изисква за всеки член от обединението, който ще изпълнява строителни дейности, като не е уточнил никъде, че това са дейности, за които по закон се изисква регистрация. Счита, че направената добавка съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа не касае вида и обема конкретно на строително монтажните дейности, а въобще вида и обема на работата описана в предмета на поръчката, т.е. членовете на обединенията, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението ще изпълняват строителни дейности - СМР следва да са регистрирани в ЦПРС. Според касатора изискването за вписване следва да бъде поставено само към участниците в обединение, които ще извършват строителство или отделни видове СМР, за които по закон задължително се изисква регистрация в ЦПРС, като се отчете факта че не за всяка строителна дейност е необходима регистрация, а само за посочената в чл. 3, ал. 2 ЗКС. Счита, че пресъздаването на текста на чл. 59, ал. 6 ЗОП в частта съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа не води до разграничение на дейностите, за които се изисква регистрация по закон от тези, за които не се изисква, нито носи информация за членовете на обединенията относно изискването за регистрация в ЦПРС. Твърди, че за да е съответно на закона, изискването за вписване в ЦПРС следва да се отнася единствено до тези участници в обединението, които с оглед разпределението, предвидено в договора за създаването на обединението, ще извършват строежи от първа до пета категория по смисъла на ЗУТ, както и отделни дейности, посочени в НКИД, позиция Строителство , и следва да остане неприложимо за членове от обединението, които ще са ангажирани с дейности, различни от посочените.

Оспорва и извода на съда за липса на нарушение относно изискването за сключена валидна застраховка Професионална отговорност , като сочи, че за отмяната на това нарушение не са посочени отделни мотиви, с което е ограничено правото му на защита.

По отношение на второто нарушение сочи, че макар ЗОП да не поставя изрично изискване за степенуване на надграждащите обстоятелства, логично е същите да бъдат в градация едно спрямо друго, защото в противен случай не би могло да се изпълни поставеното от законодателя императивно задължение, заложено в чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП. Твърди, че в конкретния случай участници предложили различни надграждащи обстоятелства се оценяват по техния брой, а не по степента/нивото на предложеното изпълнение.

Според касатора методиката не отговаря и на изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, тъй като в случая може да се окаже, че трябва да бъдат сравнени две напълно несравними оферти, поради това, че в тях са посочени различни надграждащи обстоятелства. Счита, че липсата на посочен начин за оценяване на надграждащите обстоятелства от гледната точка на качеството, а не на броя им с конкретна стойност чрез експертна оценка води до нарушение и на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП.

Оспорва изводите на съда за липса на установените нарушения, като счита същите за необосновани, немотивирани и неправилни.

Поддържа и констатациите си за нарушение на чл. 33, ал. 1 ППОЗП, като сочи, че съдът не е сравнил минималните изисквания и надграждащите обстоятелства, а декларативно и при липса на мотиви направил извод за липса на нарушение. Прави подробен анализ на методиката за оценка по спорния показател, като твърди, че предвидените обстоятелства представляват по-подробно описание на минималните изисквания на възложителя и по подпоказател ТП1 с повече точки се оценяват предложенията, които съдържат по-подробни описания на определеното като минимално съдържание на предложението. Твърди, че по аналогичен начин са посочени и надграждащите обстоятелства по подпоказател ТП2, като отново се взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в предложението на участника за изпълнение на поръчката в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП.

На следващо място счита, че първоинстанционното решение е немотивирано, като съдът не е направил дължимата проверка по отношение на това, дали допълнителните надграждащи обстоятелства в действителност допринасят за качеството на офертата или се припокриват като съдържание с минималните изисквания за съдържанието й.

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира направените разноски пред двете съдебни инстанции по представен списък. Касаторът се представлява от юрк. Д. Георгиева.

Ответникът по касационната жалба Институтът по обща и неорганична химия към Българската академия на науките, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения по релевираните касационни основания, като счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт К. Кьосева.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното:

Институтът по обща и неорганична химия - БАН е бенефициер (водещ партньор) по административен договор за безвъзмездна финансова помощ BG05M20P001-1.001-0008- С01 по проект Национален център по мехатроника и чисти технологии.

На 16.01.2020 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Проектиране, извършване на строително-монтажни работи (СМР) и авторски надзор на обект: Реконструкция на Блок 29 - самостоятелна сграда, собственост на БАН, кампус Гео Милев по проект Национален център по мехатроника и чисти технологии .

В раздел III. 1.1 от обявлението и раздел II Условия за участие , подраздел 3 Критерии за подбор , т. 3.1 Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност от документацията за обществената поръчка е въведено изискване участникът да има регистрация в ЦПРС към Строителната камара съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС, за изпълнение на строежи от Първа група, Четвърта или по-висока категория съгл. чл. 137, ал. 1, т. 4, буква б) ЗУТ. Пояснено е, че При участие на обединения, които не са юридически лица, изискването се прилага за всеки член на обединението, който ще изпълнява строителни дейности, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа.

В раздел III. 1.2 от обявлението и раздел II Условия за участие , подраздел 3 Критерии за подбор , т. 3.2 Икономическо и финансово състояние от документацията за обществената поръчка, т. 3.2.1. е въведено изискване участниците да имат сключена валидна/и застраховка/и Професионална отговорност" за дейностите по проектиране и строителство, покриваща/и минималната застрахователна сума на категорията строеж, съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ във вр. с чл. 5, ал. 1, т. 4 (50 000 лв.) и ал. 2, т. 4 (100 000 лв.) от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството (НУРЗЗПС) или еквивалентна застраховка за чуждестранни участници с минимален праг на застрахователната сума, съответстващ на групата и категорията строеж, предмет на поръчката. Възложителят е уточнил, че При участие на обединения, които не са юридически лица, изискването се прилага за всеки член на обединението, който ще изпълнява дейностите съответно по проектиране и строителство, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа .

Възложителят е избрал критерии за възлагане на поръчката по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП оптимално съотношение качество/цена, като за целта в документацията е публикувал и одобрената от него методика за оценка на офертите. В методиката подробно е указан алгоритъмът за оценяване на офертите и отделните оценъчни компоненти по вид и тежест.

На 02.03.2021 г. възложителят е постановил решение за прекратяване на обществената поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП с мотив, че в утвърдената документация за обществената поръчка, неразделна част от която е и Методиката за комплексна оценка на офертите, не се съдържат ясни указания, както за комисията, така и за участниците в обществената поръчка как ще оценяват и съпоставят предложенията на участниците по двата показателя от Техническия показател от Методиката за комплексна оценка - Организация на персонала по време на изпълнение на дейностите по проектиране, строителство и авторски надзор - ТП1 и Начин на изпълнение на проектирането и строителството - ТП2 при наличието на задължителното изискване предложенията да са насочени към специфичния обект на обществената поръчка, като са напълно неясни критериите, по които ще бъде извършена тази преценка и как ще се извърши съпоставянето на офертите на участниците, ако те имат различни виждания за специфичността на обекта. Прието е, че Методиката за комплексна оценка на офертите не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 ЗОП.

Горепосоченото решение на ИОНХ - БАН е оспорено пред КЗК от ДЗЗД БСГ-Бояна и е отменено с Решение 513 от 20.05.2023 г. на КЗК, като преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Актът на КЗК е потвърден с Решение 8585 от 14.07.2021 по адм. дело 6704/2021 г. на ВАС, IV отделение.

Във връзка с посоченото решение на ВАС със Заповед РД-09-121 от 10.08.2021 г. на възложителя, е възобновена работата на комисията по процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап разглеждане на техническите предложения на допуснатите участници, при съобразяване с мотивите и указанията на ВАС.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://sop.bg/igicbas-579/proceduri-20-1-zop/a1-0005888.html.

На 26.11.2021 г. е постановено Решение РД-09-189 от 26.11.2021 г. на възложителя, с което за изпълнител по проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка е класиран ДЗЗД Калистратов и партньори ,

На 02.02.2022 г. между ИОНХ и ДЗЗД Калистратов и партньори е сключен Договор Д-03, ведно с Допълнително споразумение 1 Д-03 от 02.02.2022 г. за изменение на договора, на стойност 4 308 000,00 лева без ДДС.

На 15.09.2022 г. ръководителят на УО на ОП НОИР е уведомил ИОНХ за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 29.09.2022 г. ИОНХ е представил възражение.

На 06.12.2022 г., с Решение 16-51, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" е определил на ИОНХ финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор Д-03 от 02.02.2022 г. с изпълнител ДЗЗД Калистратов и партньори , за следните нарушения:

I. Използване на критерии за подбор, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците:

1. Установено отклонение, по отношение на годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност на участниците в нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС.

1. Установено отклонение, по отношение на икономическото и финансово състояние на участниците в нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС.

II. Незаконосъобразна методика за оценка на офертите, която противоречи на чл. 70, ал. 7, т. 1,т. 2 и т. 3, буква б) ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Нарушенията са квалифицирани като нередности по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

По отношение на нарушенията на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, съдът е приел, че спорното изискване касае не всички участници в обединението, а само тези, които извършват строителство съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа. Обосновал е извод, че когато извършват строителство съобразно вида и обема на изпълняваната работа, участниците в обединението самостоятелно изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи. Според съда изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в регистъра за съответната категория строеж е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението на дейностите в обединението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строителните и монтажни дейности, за които се изисква регистрация, а ако повече от един от членовете на обединението ще извършват дейности, за които се изисква регистрация, следва всеки от тях да бъде вписан в регистъра за съответната дейност, която ще извършва с оглед на постигнатото между членовете на обединението съгласие за разпределение на дейностите. С тези мотиви съдът е приел, че изискването не е ограничително и не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и 3, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, съдът е приел, че процесната методика е описана чрез използване на конкретни и точни указания, фрази, които носят конкретна информация, в съответствие с изискването на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП, като съдържа достатъчно техническа информация, на базата на която в рамките на своята професионална строителна компетентност, всеки един участник да покаже възможността си да покрие, както базовите изисквания по спорния показател, така и евентуално способността му да отговори на някое или на всички от надграждащите и водещи до по-високо оценяване условия. Ясно са разграничени отделните компоненти, наличието на които би осигурило съответното по-високо оценяване на офертата, като същевременно така изготвената методика не дава прекомерната свобода на комисията при присъждането на точки, като същевременно се гарантира и реална конкуренция между участниците.

Приел е, че не е налице и твърдяното нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като в конкретния случай методиката за оценка много ясно, обективно и точно предвижда начина на определяне на оценките по разглеждания показател, като предвижда градация на оценките при установяване на определените надграждащи елементи, които комисията трябва само да установи и да аргументира, за да даде експертната си оценка. Според съда заложените подпоказатели са относими към качеството на крайните резултати, доколкото по отношение на тях е поставено условие за повишаване качеството на изпълнение и на постигнатите резултати. Те осигуряват на участника достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по ТП1 и ТП2 и не са въведени от възложителя като показател за оценка, а представляват изискване към техническото предложение, каквото е допустимо както съгласно изискванията на чл. 33, ал. 1, изр. 1 от ППЗОП, така и съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3, вр. ал. 4, т. 1 ЗОП. Приел е, че присъждането на по-високия брой точки е обективен критерий, отчитайки организацията на изпълнението на дейностите, организацията на работа на участника и специфичния характер на дейността.

Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е правилно.

Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и необоснованост са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

По нарушението чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС:

Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 ЗКС за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона.

С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението.

Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж четвърта категория. За извършването му строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът е посочил, че сред възлаганите дейности се открояват и такива, които не могат да се причислят към четвърта категория строежи или която и да било друга категория строежи по чл. 137, ал. 1 ЗУТ, но не е посочил кои са тези дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Предвид на това, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително.

С оглед цитираната от административния орган практика, съдът намира за уместно да посочи, че е изоставил практиката си, обективирана в решенията по адм. дело 4416/2022 г., адм. дело 4294/2022 г., адм. дело 1272/2022 г., адм. дело 9913/2021 г., адм. дело 11133/2021 г., адм. дело 10373/2021 г. и др.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспореното решение в тази част е правилен.

По отношение на второто от тази група нарушения, касаещо изискването за застраховка Професионална отговорност , разпоредбата на чл. 171, ал. 1 ЗУТ задължава строителите да застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. Условията и редът за задължително застраховане на строителите и останалите лица по чл. 171, ал. 1 ЗУТ са регламентирани в НУРЗЗПС. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 3 НУРЗЗПС, сред лицата, задължени да имат застраховка при условията и по реда на наредбата, са и строителят - за цялостно изпълнение на строителството или на отделни видове строителни и монтажни работи. В чл. 5, ал. 2 НУРЗЗПС са предвидени минималните застрахователни суми за строителите, за строежите от първа до пета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1 - 5 ЗУТ.

Видно от изложеното, задължителна застраховка по чл. 171, ал. 1 ЗУТ имат строителите за цялостното изпълнение на строителството или за отделни видове строителни и монтажни работи, за строежите от първа до пета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1 - 5 ЗУТ.

В контекста на изложеното, поставеното от възложителя изискване не е ограничително, тъй като то е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителство, за която е необходима застраховка "Професионална отговорност" на категорията строеж, предмет на възлагане. Ако един или повече от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква задължителна застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171 ЗУТ, то само за тези членове на обединението следва да се изисква тя. Лицата, за които ще се изисква такава застраховка се предвиждат в договора за създаване на обединението, чрез разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението.

В тази връзка следва да бъде посочено, че възложителят при изготвянето на документацията не би могъл да знае каква ще бъде волята на членовете на различните обединения при разпределението на дейностите помежду им. Възложителят не би могъл да знае дали членовете на дадено обединение ще предвидят в договора за създаване на обединението съвместно извършване на всички дейности по строителството или някой от членовете ще извършва самостоятелно някоя от дейностите. В тази връзка следва да бъде посочено, че ако възложителят изначално предвиди, че съответствието с критерия за подбор ще бъде доказвано само от един от членовете на обединението, то тогава възложителят би извършил нарушение изразяващо се в неравнопоставеност на участниците, тъй като ще допусне хипотеза при която член на обединение, който ще извършва самостоятелно дейности по строителството, може да не отговаря на заложен критерий за подбор. В обратната ситуация ако изначално бъде предвидено, че всички членове на обединението трябва да докажат съответствието с критерия за подбор, то тогава възложителят пак би допуснал нарушение, тъй като в хипотеза на съвместно извършване на всички дейности по строителството ще постави ограничително изискване.

В случая законосъобразно възложителят е предвидил, че процесният критерий за подбор ще бъде доказван съобразно вида и обема на изпълняваната работа. По този начин възложителят не е поставил ограничително изискване към потенциалните участници в обществената поръчка, тъй като изискването за притежаване на валидна застраховка "Професионална отговорност" следва да се доказва от отделни членове на обединението в хипотезата, в която самите те в договора за създаване на обединението са предвидили, че ще извършват самостоятелно определена дейност.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспореното решение в тази част е правилен.

По нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква б) ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП:

С процесната методика възложителят е избрал за критерий за оценка на икономически най-изгодната оферта "оптимално съотношение качество/цена", по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Поставени са минимални изисквания към съдържанието на техническите предложения, наличието на които е основание за получаване на минималния брой точки по техническия показател - представяне на организационната схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, представяне на генералния подход и методологията за изпълнение на етапите и дейностите, включени в нейния предмет, прилагане на строителна програма и линеен календарен план-график за изпълнението на отделните етапи и дейности, както и описание на мерките за опазване на околната среда, които да отчитат дефинираните от възложителя въздействия, свързани със строителството. В допълнение, по всеки от подпоказателите за оценка ( Организация на персонала по време на изпълнение на дейностите по проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор - ТП1 и Начин на изпълнение на проектирането и строителството - ТП2), възложителят е дефинирал надграждащи изисквания, чието наличие е предпоставка за присъждане на по-голям брой точки на съответното предложение.

За изчерпателност на изложението, констатациите обосноваващи извода за наличие на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1,т. 2 и т. 3, буква б) ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП ще бъдат разгледани последователно:

Относно констатациите за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП:

Административният орган е приел, че методиката за оценка не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Мотивирал е извода си с твърдението, че за да се оцени нивото на предложеното изпълнение следва възложителят да е посочил по подходящ начин как се оценява всяко едно от надграждащите обстоятелства, не просто като брой, а като важност или приоритет".

Този извод е неправилен.

В методиката са посочени конкретните условия, на които трябва да отговаря офертата на участника, за да получи необходимия брой точки. Във всяко едно от посочените надграждащи обстоятелства ясно е посочено каква точно информация трябва да се съдържа в предложенията, за да отговарят те на качествените аспекти, формулирани от възложителя и насочени към осигуряване на качество на отделните дейности по проектиране, съответно за строителството. Бонификацията не е за брой , а е свързана с конкретно съдържание на надграждащите обстоятелства. Ако е предвиден един и същи брой точки за различни обстоятелства, това не означава, че оценяването е без важност и приоритет , а означава, че тези обстоятелства са равностойни за качественото изпълнение на поръчката, поради което се оценяват еквивалентно.

Освен това е видно, че възложителят е приоретизирал своите изисквания, като за дейността, свързана с организация на персонала по време на изпълнение на дейностите по проектиране, строителство и авторски надзор оферентите могат да получат общо по-малко точки от надграждащите обстоятелства за начин на изпълнение на проектирането и строителството.

Относно констатациите за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП:

Административният орган е приел, че въведеният от възложителя начин за определяне на оценката не гарантира възможност за обективно сравняване и оценяване на различните оферти, доколкото се оценява броя на въведените в офертата надграждащи обстоятелства, а не тяхното съдържание. Приел е, че в случая две или повече оферти биха получили по показателя ТП еднакъв брой точки в случай, че са включили в офертите си предложения с еднакъв брой надграждащи обстоятелства, без да се държи сметка за съдържанието и качеството на тези обстоятелствата.

Този извод също е неправилен.

Съответствието с разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП не означава офертите да бъдат директно съпоставени, а сравнението се базира на оценката по предвидените подпоказатели и включените задължителни и надграждащи компоненти, което ще формира крайната оценка по този качествен показател и ще позволи сравнението му с останалите предложения, оценени по същия начин, въз основа на същите критерии. Смисълът на разпоредбата е да бъдат сравнени и оценени обективно подадените предложения, но не едно спрямо друго, а с оглед тяхното съответствие с изискванията на възложителя.

Относно констатациите за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП:

И тук органът е приел, че възложителят не е изяснил как следва да бъдат оценявани отделните показатели, включени във всяка оферта, по начин, който да даде възможност на участниците да разберат как следва да подготвят своите оферти, така че да получат максималния брой точки. Според ръководителя на УО липсва яснота за начина, по който ще се оценяват например две оферти, в които са разработени по две, но различни надграждащи обстоятелства, предвид че те имат различно съдържание и цели, и дават различна информация за способността на участника да изпълни качествено и в срок предмета на поръчката .

Този извод също е неправилен. Изложените до момента изводи са важими и по отношение на тази констатация. Неправилен е изводът за неяснота при оценяването на оферти съдържащи равен брой, но различни обстоятелства. Оценяването е напълно ясно такива оферти ще бъдат оценени с равен брой точки. Освен това за участниците е напълно ясно как да подготвят офертите си за да получат максималния брой точки трябва да отговорят на минималните изисквания и офертите им да съдържат предвидените надграждащи обстоятелства, които са ясно и конкретно посочени.

Относно констатациите за нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП:

Административният орган е приел, че е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като и по двата подпоказателя е изградена надграждаща скала, в която са поставени изисквания за описание на обстоятелства, които не предоставят нова информация за предложението, а доразвиват минималните изискания.

Този извод е неправилен и не съответства на действителното съдържание на утвърдената методика.

Съгласно методиката като минимално изискване към участниците е посочено, че предложенията им следва да представят организационната схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, посочвайки длъжностите и взаимовръзките между участниците в реализирането на обекта. Така поставеното условие не предполага участниците в процедурата да посочват какви задължения и отговорности ще бъдат вменени на отделните експерти, отговорни за изпълнението на дейностите по проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор, които обстоятелства са обхванати именно от първото надграждащо обстоятелство по подпоказател ТП1. Действително надграждащото обстоятелство е свързано с базовите критерии за оценка, но именно затова се нарича надграждащо обстоятелство обвързано е с базовите изисквания и дава добавена стойност на предложението, като гарантира качествено изпълнение на предмета на поръчката.

На следващо място минималното изискване за описание на генералния подход и методологията за изпълнение на етапите и дейностите, включени в предмета на поръчката съдържа описание на работните методи за проектиране и изпълнение на основните строителни и монтажни работи и авторския надзор на обекта. Видно е, че генералният подход и методологията, които са минимално изискване, съдържат описание на техническите изисквания към извършването на дейностите - как се събират изходни данни за проектирането, как технически се обобщават за изготвяне на проектантското решение по различните части на инвестиционния проект, какви са строителните техники и методи, които ще се използват на строежа и т.н. Касае се за професионални изисквания към изпълнението на дейността, съобразно установеното в нормативната уредба, добрите практики, професионалните стандарти.

От друга страна първото надграждащо обстоятелство по ТП1 е свързано с организацията на работа на екипа като цяло, комуникациите с възложителя и другите участници в строителния процес, което е административно-организационна дейност, която е различна от чисто експертната и професионална дейност по проектиране на съответни части от инвестиционния проект, технология на изпълнение на строителните дейности и др., които са предмет на описание в генералния подход. Второто надграждащо обстоятелство също е свързано с организация на работа на персонала, а не с технологията на самото изпълнение на дейностите и е свързано с правилното протичане и финализиране на процеса по одобрение на изработения инвестиционен проект. Тази дейност е свързана с организацията на работа при подаване на инвестиционния проект за одобрение, организацията и изпълнението на всички дейности, които се извършват при органа, който отговаря за одобрението на инвестиционния проект и издаването на разрешение за строеж, извършване на поправки, представяне на допълнителни доказателства и документи, изпълнение на други изисквания и забележки, които винаги са налице, когато се извършва административна процедура. Третото надграждащо обстоятелство също е свързано с изграждането на организация на дейността - при съставянето на актовете и протоколите по време на строителството. Тази дейност не е свързана нито със същността на дейността по проектиране, нито със самото извършване на строителство или авторския надзор. В тази дейност се включват подготовката на актовете, изработване и комплектуване на съответните приложения към тях, контрол по спазване на изискванията на нормативната уредба към тях, организиране на лицата, които трябва да присъстват и положат подписите си и друга типично организационна дейност. Очевидно и трите надграждащи обстоятелства се отнасят до дейности, които имат организационен и спомагателен характер и нямат отношение към работните методи и технологията на извършването на дейностите по проектиране, строителство и авторски надзор, тоест те имат характера на надграждащи обстоятелства.

По отношение на подпоказател ТП2 и твърденията на органа за наличие на припокриване на надграждащите обстоятелства с минималните изисквания, следва да се посочи, че минималното изискване към офертите на участниците е за представяне на организационната схема, която да онагледява взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), консултантът, извършващ оценката на съответствието на инвестиционния проект и упражняващ строителен надзор при строителството на обекта, контролиращи и одитиращи органи и институции (предвид източника на финансиране на поръчката), ръководителят на проектантския екип, техническият ръководител при изпълнение на строителството, както и останалия ръководен екип, участващ в изпълнението на дейностите. Видно е, че минимално изискване, няма общо с дейността по организация на доставката на материалите (надграждащо обстоятелство 2), включваща осигуряване на материали, съответстващи на изискванията, осигуряване на ритмичност на доставките и входящ контрол за качество, като тази дейност изобщо не се осъществява от посочените конкретно по-горе лица.

На следващо място строителната програма, изискуема според минималните изисквания, включва различни компоненти като организационен и технологичен ред за изпълнение на отделните етапи и видове работи с междинни срокове и застъпвания (графици); връзките на междинни срокове със сроковете за доставка на основни материали и оборудване; сроковете за осигуряване на допълнителни проектни решения, детайли, разрешения и съгласувания; необходимостта от машини по брой и видове към определени критични дати; наличностите на работници по специалности; необходимите средства за междинно плащане за всеки междинен срок и др. Графичното изображение на строителната програма е линейният календарен план-график, чието съдържание е описано в минималните изисквания. Доставката на материали за строителството се изобразява графично в плана, с оглед заложените срокове за изпълнение на отделните строителни дейности. Следователно изискуемите в минималните изисквания строителна програма и линеен график съществено се различават от описанието на самия процес на доставката, предвиден във второто надграждащо обстоятелство на ТП2, включващ създаване на организация за осигуряване на материали, съответстващи на изискванията, осигуряване на ритмичност на доставките и входящ контрол за качество.

Неправилни са и изводите на органа, че първите две тирета на допълнително обстоятелство 1 на ТП2 са едно по-подробно описание на допълнително обстоятелство 2 на ТП1 . Първото надграждащо обстоятелство на ТП2 (съдържащо пет тирета) предвижда предлагане на мерки за предотвратяване и преодоляване на идентифицирани възможни пречки за изпълнението на дейностите по проектиране и строителство. Второто надграждащо обстоятелство на ТП1 изисква описание па предложената от участника организация на работа. Липсва твърдяната връзка между изискванията. Едното е процес по организация за изпълнение на точно определена дейност, другото са мерки за контрол на риска.

С оглед изложеното не е налице соченото нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. За да е налице нарушение на така посоченото изискване на закона е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването показател. От съдържанието на скалата за оценяване не може да се направи извод за оценка на пълнотата и начина на оценяване на информацията, защото ясно е определено оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт в тази част и липса на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1,т. 2 и т. 3, буква б) ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилен. Налице са достатъчно ясно и предварително установени параметри, в рамките на които комисията може да извърши преценка за съответствие на офертите със заложените изисквания.

С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, правилно е установил фактите по делото, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложи материалния закон, поради което решението му е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Изпълнителна агенция Програма за образование юридическото лице в чиято структура е органът касатор да заплати на ответника, направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв., на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,