Решение № 9802 от 24.09.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7302/2015 г.

Решение № 9802 от 24.09.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7302/2015 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Евро Импекс - София" ДЗЗД - гр. София, ул. "Разград" № 4, представлявано от Александър Иванов, и участниците в него "Евро Импекс" ЕООД, "Евро Инвестмънт Консулт" ЕООД и "АКБ Пропърти" ЕООД, трите със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Разград" № 4, "Комунал" ООД със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Пазарджишко шосе" № 260 и "Чистота" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Плевен, ул. "Чаталджа" № 64, представлявани от техните управители, срещу решение № 409/27.05.2015 г. по преписка № КЗК-214/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е отхвърлена жалбата на първото дружество, срещу заповед № СО15-РД-09-02-72/20.03.2015 г. на кмета на Столична община, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Събиране и транспортиране на отпадъци. Почистване и поддържане на улици и други места за обществено ползване на територията на Столична община. ", в частта й относно обособена позиция № 6. Наведени са доводи за неправилност на решението на КЗК, с което е прието, че от възложителя не са допуснати нарушения, в т. ч. при прилагане на утвърдената методика за оценка на предложенията за изпълнение на обществената поръчка. Твърдят се допуснати несъответствия при оценяване по техническите показатели П. 1.1 "Въведение и встъпителен анализ", П. 1.2.1 "Описание на начина, технологията и организацията, които участникът планира да приложи за да изпълни дейностите, описани в техническите спецификации" и П. 1.3 "Оперативен план и графици за изпълнение на дейностите", а оттам и че са занижени резултатите на "Евро Импекс - София" ДЗЗД, за сметка на тези на класираното на първо място дружество, определено за изпълнител по атакуваната обособена позиция и чиято обосновка по чл. 70, ал. 1 ЗОП, е неправилно приета при условията на ал. 2 на същия текст. Претендира се отмяната на атакувания акт, съответно - на решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, в частта по обособена позиция № 6, със съответните последици. В открито съдебно заседание се явява процесуален представител единствено за "Евро Импекс" ЕООД - адвокат Александър Пачаманов, който поддържа касационната жалба и претендира отмяната на процесното решение на КЗК и оспореното пред нея, решение на възложителя. Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по подадената жалба. Другият ответник - кметът на Столична община, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Ася Георгиева, в открито заседание и писмено становище по съществото на спора, прави искане касационната жалба да бъде оставена без разглеждане в частите, в които пред настоящата инстанция се навеждат допълнителни доводи за неправилността на извода на КЗК, че помощния орган на възложителя е действал съобразно утвърдената методика за оценяване, респективно - че в хода на процедурата е допуснато нарушение по смисъла на чл. 70 ЗОП, и претендира отхвърлянето й като неоснователна в останалата част. Заинтересованата страна "Грийн Партнърс - БКС" ДЗЗД - гр. София, район "Лозенец" ул. "Николай Лилиев" № 20, ет. 3, ап. 5, чрез процесуалния си представител адвокат Йорданка Джамбазова, в писмен отговор по касационната жалба и в открито съдебно заседание, претендира оставянето в сила на атакуваното решение на КЗК, като законосъобразно. Останалите заинтересовани страни, участници в "Грийн Партнърс - БКС" ДЗЗД - "Грийн партнърс" АД и "БКС - Христо Нанев" ЕООД, редовно призовани, не изразяват становища по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, приема касационната жалба за допустима, като подадена от легитимирани лица в срока по чл. 122е ЗОП. Следва да се отбележи, че предявеното от процесуалния представител на кмета на Столична община, възражение за недопустимост на част от доводите в касационната жалба, няма самостоятелно правно значение. По съществото си то касае предмета на производството пред КЗК и не може да обуслови частична недопустимост на образуваното пред настоящия състав, касационно производство. Поради това и становището на юрисконсулт Георгиева ще бъде обсъдено едновременно с тези на останалите страни в процеса, по съществото на спора относно законосъобразността на атакуваното решение на КЗК. Разгледана по същество, съдът счита касационната жалба за основателна, по следните съображения: С решение № 409/27.05.2015 г. по преписка № КЗК-214/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на "Евро Импекс - София" ДЗЗД - гр. София, срещу акта на кмета на Столична община от 20.03.2015 г., с който са класирани участниците и е определен изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Събиране и транспортиране на отпадъци. Почистване и поддържане на улици и други места за обществено ползване на територията на Столична община. ", в частта му по обособена позиция № 6 - "Шеста зона - райони "Красно село", "Красна поляна"". След изясняване на фактическите обстоятелства по провеждането на обществената поръчка КЗК приема за неоснователни всички оплаквания на жалбоподателя. При това, въз основа приобщените по преписката данни приема за установено, че процедурата е открита с решение № СО-РД-09-03-102/27.06.2014 г. на възложителя. За работата на назначената комисия по чл. 34 ЗОП е съставен обобщен протокол, съдържащ всички задължителни реквизити и изведен при възложителя едва на 20.03.2015 г. - датата на издаване и на оспореното решение по чл. 73 ЗОП. Правилно е направеното в тази връзка отбелязване, че изтеклия период от време, от момента на последно извършените от комисията действия, до този на приемане на протокола от възложителя, не сочи на допуснато нарушение, предвид липсата на нормативно изискване към този срок. За неоснователни са приети и твърденията за осъществени от помощния орган, нарушения, включително по смисъла на чл. 28, ал. 3 и чл. 71, ал. 1 ЗОП, тъй като е подходил повърхностно и пристрастно към разглеждане на техническите предложения. Констатирано е, че работата на комисията е започнала на 05.12.2014 г., когато в присъствието на представители на участниците са отворени офертите и пликове № 3 "Предлагана цена" са подписани от трима от членовете на комисията и представители на участниците, след което са отворени пликове № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", и трима от членовете на комисията и представител на участниците са подписали съдържащите се в тях документи. След това са отворени Пликове № 1 "Документи за подбор" и са оповестени съдържащите се в тях документи, като е проверено съответствието им по чл. 56, ал. 1 ЗОП. След приключване на публичното заседание на помощният орган на възложителя, са проведени поредица закрити заседания, при което членовете на комисията са се запознали с техническите предложения на участниците, констатирайки, че отговарят на изискванията по Раздел V "Изисквания към офертата" от Указанията към участниците в откритата процедура. Протоколът съдържа кратко описание на направените от участниците технически предложения за съответните обособени позиции. Относими към основната група възражения в жалбата пред КЗК - за допуснати нарушения на методиката за оценяване на техническите предложения, водещи до нарушаване на основни принципи на закона за равнопоставеност на участниците, публичност и прозрачност, са направените от КЗК констатации, че избраният в случая критерий е икономически най-изгодна оферта, формирана от оценка на техническото предложение с относителен дял 30% и оценка на ценовото предложение - с относителна тежест 70%. За определяне на оценката по техническия показател, техническите предложения на участниците се оценяват по подпоказателите П1.1 "Въведение и встъпителен анализ", с максимална оценка 30 точки, П1.2 "Стратегия на участника по отношение изпълнението на договора" с максимална оценка 50 точки /в т. ч. П1.2.1 "Описание на начина, технологията и организацията, които участникът планира да приложи, за да изпълни дейностите, описани в техническите спецификации" с максимална оценка 35 точки и П1.2.2 "Предложение за маршрути за изпълнение на дейностите, описани в Техническите спецификации, както и да се посочат местата, където техниката за изпълнение на дейностите, съгласно Техническите спецификации ще бъде позиционирана" с максимална оценка 15 точки/ и П1.3 "График за изпълнение на дейностите", с максимална оценка 20 точки. Отбелязано е, че оценката по горепосочените субективни елементи, определящи техническия показател, в съответствие с утвърдената методика е извършена на база експертна оценка от членовете на комисията, назначена да проведе процедурата, при посочване на конкретните критерии, по които от помощния орган са присъдени определения брой точки. С оглед възприетия начин за оценяване, КЗК приема, че поставените на участниците оценки са резултат от осъществена от комисията по чл. 34 ЗОП, преценка по целесъобразност, поради което и не подлежат на контрол за законосъобразност. Отбелязано е, че в рамките на последния органът по преразглеждането дължи проверка спазена ли е при изготвянето им, предварително обявената и влязла в сила методика за оценка, и дали оценките са обосновани, мотивирани и в границите, посочени от възложителя. Взето е предвид, че протоколът, отразяващ разглеждането и оценката на документите в пликове № 2 съдържа кратко описание на оценяваните оферти по отделните показатели, посочване на присъдените точки и мотивите, обосноваващи оценяването. Поради това и липсата на спор, че оценяването е в рамките на скалата, определена от възложителя, съобразяването на заложените в методиката критерии и начин на оценяване /включително с оглед изготвените индивидуални оценителни листи, по които всеки чл. на комисията е посочил оценката си и мотивите за нея, по всеки показател и за всеки отделен участник, и по данните от които са определени средноаритметичните резултати, съставляващи техническите оценки на участниците/ от КЗК са приети за изпълнени всички изисквания на закона и утвърдената методика. Съобразено е, че след оценяване на офертите по техническите показатели, на 16.01.2015 г. на електронната страница на Столична община е публикувано съобщение за мястото, датата и часа на отваряне и оповестяване на ценовите оферти, при което в откритата част на заседанието на 19.01.2015 г. в изпълнение на чл. 69а, ал. 4 ЗОП, преди отваряне на ценовите оферти на присъстващите представители, на участниците са съобщени резултатите от оценяването на офертите по П. 1.1. "Въведение и встъпителен анализ", П. 1.2 "Стратегията на участника по отношение изпълнението на договора" и П. 1.3 "График на изпълнение на дейностите", респективно - общата им техническа оценка П1. В резултат дейността на комисията и определените по финансовия показател оценки, от допуснатите до оценяване пет оферти за обособена позиция № 6, на първо място е класирано "Грийн Партнърс - БКС" АД с комплексна оценка 70.86 точки, на второ място - "А. С. А. България" ЕООД с 67.47 точки и на трето - касатора "Евро Импекс - София" ДЗЗД с 66.54 точки. Осъщественото от помощния орган на възложителя оценяване е прието от КЗК за мотивирано в достатъчна степен и осъществено в съответствие със стъпките на утвърдената методика. Доколкото решението за класиране и избор на изпълнител е издадено при условията на чл. 73 ЗОП, въз основа протокола от работата на комисията за провеждане на процедурата, същото на свой ред е прието от КЗК за мотивирано и законосъобразно. Настоящият състав приема за необоснован направения от КЗК извод, че в случая не се установяват съществени нарушения по смисъла на чл. 28, ал. 3 и чл. 71, ал. 1 ЗОП при оценяването на участниците в процедурата по техническите показатели. С оглед естеството на оплакванията в първоначално подадената до Комисията жалба и изричното обосноваване на процесното решение на КЗК, с установеното в хода на извършеното проучване обстоятелство, че всеки от членовете на помощния орган е изготвил отделни оценителни листи, с попълнени в тях оценки по техническите показатели за всеки участник, ведно с мотиви, аргументиращи конкретно присъдените точки, не може да се възприеме схващането на представителя на кмета на Столична община, че е недопустимо обсъждането на конкретното съдържание на тези оценителни листи, както пред КЗК, така и в настоящото производство. Последното по съществото си отрича правомощието на касационната инстанция да осъществи проверка на обосноваността на обжалваното решение. Във връзка с наведените от жалбоподателя пред КЗК възражения, правилно от органа по преразглеждането е отчетена необходимостта именно от визираната в методиката, експертна оценка на техническите предложения, осъществена от всички двадесет и деветима членове на комисията поотделно, както и че при формиране на субективното им мнение те е следвало да изложат ясни и конкретни аргументи относно всяко подлежащо на оценка обстоятелство. Не е съобразено обаче, че в случая отделните оценителни листи, подписани от членовете на комисията, за всеки конкретен участник в процедурата за възлагане на обособена позиция № 6 са с абсолютно идентично съдържание, както по отношение определения му по всеки технически показател, брой точки, така и относно изложените за присъждането им мотиви. Това може да означава единствено, че изобщо не е извършена самостоятелна оценителна дейност по техническите показатели, от всеки от членовете на комисията, в грубо противоречие с изискванията на утвърдената от възложителя методика. Именно въз основа приложените като неразделна част от протокола, оценителни листи, е определена като средноаритметична стойност, общата оценка на всеки участник, по отделните показатели за техническа оценка. Доколкото е определяна като средноаритметично от еднакви стойности, общата оценка логично съвпада с тази, определена по всеки от оценителните листи на членовете на комисията по чл. 34 ЗОП. Така установеното сочи на необоснованост и неправилност на направения от КЗК извод за съответствието на осъщественото оценяване по техническите показатели, със законовите изисквания и утвърдената методика. Видно от приложената в преписката част II от Документацията, раздел VII "Критерий за оценка на офертата. Показатели, относителна тежест в комплексната оценка и Методика за оценка на офертите. ", методиката съдържа изричното указание по б. "Б" /стр. 44 от папка № 1.5/, анализът на отделните предложения от офертите на участниците и оценката по съответните показатели, да се извърши от членовете на комисията за всяка обособена позиция поотделно, като се формира обща оценка по техническите показатели, като средноаритметично от оценките по отделните показатели, дадени от членовете на комисията. Всеки чл. на помощния орган е длъжен да попълни техническите си оценки в отделен формуляр, а общата оценка се представя в табличен вид, с оценките на офертите по съответния показател. Посочените изисквания съгласно утвърдената методика, кореспондират с факта, че и трите показателя, формиращи техническата оценка, нямат числови измерения и се определят по разписания в методиката начин, при диференцирани относно всеки от тях, степени на съответствие на предложенията с изискванията, нуждите и очакванията на възложителя, с конкретно посочване на хипотезите, при които се присъжда съответен брой точки. Въведената с методиката, експертна оценка на техническите предложения предполага анализ и внимателна съпоставка на конкретните оферти с изискванията на възложителя, както и съпоставяне на самите технически предложения в хода на оценителната дейност, за да се откроят онези от тях, които в най-голяма степен отговарят на предварително утвърдените показатели и тяхната тежест, по аргумент от понятието за икономически най-изгодна оферта. Следователно, липсата на самостоятелно извършена от всеки от членовете на помощния орган, аналитична и оценителна дейност при оценка на техническите предложения, съставлява грубо нарушение на основното задължение по чл. 71, ал. 1 ЗОП - подадените оферти да бъдат разгледани и оценени в съответствие с предварително обявените условия /определени с § 1, т. 19а ДР ЗОП/. В кръга на последните несъмнено попадат тези по б. "Б" от раздел VII на част II от утвърдената документация, налагащи средноаритметичните общи стойности на оценките на участниците по техническите показатели, да се основават на предварително формирано, субективно експертно мнение на всеки от членовете на комисията. Действително, както е отбелязано и от КЗК, оценката на предложенията на участниците е изцяло предоставена на помощния орган, но и при проверката за законосъобразност на процесния акт, издаден при условията на оперативна самостоятелност, съобразно правилото на чл. 169 АПК се дължи преценка спазени ли са всички принципи и норми на закона, както и изискванията, въведени с утвърдената от възложителя методика. В този смисъл, отразените в попълнените формуляри, абсолютно идентични оценявания по техническите показатели на всеки от участниците в процедурата за възлагане на обособена позиция № 6, сочат на допуснато съществено нарушение на методиката за оценяване. Те изключват възможността да се приеме, че всеки чл. на комисията е работил отделно и независимо от останалите, при което е присъдил самостоятелно точки по всеки показател, за съответния участник, което напълно е обезсмислило визираното в методиката, изчисляване на обща оценка по отделните технически показатели като средноаритметична стойност на присъдените от отделните членове на комисията точки. Наличието на такова съществено нарушение при оценката на направените технически предложения влече отмяната на атакувания акт на КЗК, в който противно на установените по преписката данни е прието, че оценяването отговаря включително на изискването за изготвяне на самостоятелни оценителни листи от всеки от членовете на комисията, за всеки конкретен участник. Последното обстоятелство несъмнено е от значение за дължимата от КЗК преценка по предмета на спора, повдигнат с първоначално подадената пред нея жалба, с оглед оплакванията за допуснати съществени нарушения при оценяването на техническите предложения на участниците. Поради това, не намират основание възраженията на възложителя в процедурата, че доводи в тази връзка са недопустимо наведени от касаторите едва в настоящото производство. Предвид изложеното, съдът приема, че в случая не е изпълнено въведено от възложителя изискване, всеки чл. от комисията да даде индивидуална оценка на участниците, съставляващо съществено нарушение на възприетата методика за оценка на предложенията. Още повече, че разликите от точките, присъдени по техническия показател са предопределили в голяма степен подреждането в крайното класиране и не би могло да се приеме, че нарушението е несъществено, поради това, че не може да доведе до различен от възприетия от възложителя, краен резултат. КЗК абсолютно формално е отчела наличието на индивидуални оценителни листи, без да съобрази съдържанието им, в резултат на което е постановила необосновано и неправилно решение. Наред с горното и предвид включените в предмета на производството пред КЗК, конкретни оплаквания за неправилност на оценяването по показателите П. 1.1 и П. 1.3, следва да се отбележи следното: Видно от приложените в преписката документи не кореспондират с действителното фактическо положение, направените от помощния орган /послужили като мотиви за конкретното оценяване/, и от КЗК, констатации, че техническото предложение на жалбоподателя пред КЗК не съдържа посочване на задълженията на изпълнителя, в противоречие с дадените на участниците указания да представят задълженията на изпълнител и възложител съгласно нормативните разпоредби. Визираните задължения на изпълнителя са описани на стр. 9 от техническото предложение на "Евро Импекс - София" ДЗЗД, към изложение "Общи спецификации" /папка 1.3 от приложената към делото преписка/, съставляващо неразделна част от оценяваното по показател П. 1.1. "Въведение и встъпителен анализ" /л. 1 до л. 61 вкл. от техническото предложение на дружеството, представено с горепосочената папка 1.3/, и е следвало да бъде съобразено от помощния орган на възложителя при оценяването по показателя П. 1.1, респективно - от КЗК в развилото се пред нея производство. В подкрепа на този извод са дадените от възложителя изрични указания /по приложение № 4-6, касаещо участието по обособена позиция № 6/, техническото предложение да бъде изготвено в свободен текст, при следване на установеното в приложението съдържание и отчитане на утвърдените с документацията "Минимални условия за изготвяне на Техническо и Ценово предложение". Независимо от това, без да изложи каквито и да било конкретни съображения, КЗК приема за неоснователни възраженията по оценяването по показателя П. 1.1. Отделно от изложеното по-горе, прави впечатление и нееднаквият подход, използван при оценяване на техническите предложения на жалбоподателя пред КЗК и това, на класирания на първо място участник, на които са поставени оценки по показателя П. 1.3, съответно от 5 точки и 10 точки /при максимални 20/, независимо че по направеното от последния техническо предложение е установена изобщо липса на маршрутни часови графици за част от дейностите, включени в предмета на поръчката, а за друга част дейности - че тези графици не са съобразени с утвърдените технически спецификации. КЗК отново приема за неоснователни оплакванията на жалбоподателя, основавайки се единствено на оперативната самостоятелност на комисията, назначена от възложителя, в противоречие с правилото на чл. 169 АПК. Не е взета предвид и липсата на конкретно изложени от помощния орган на възложителя съображения, защо оценката на "Евро Импекс - София" ДЗЗД е по-ниска, при все, че по отношение оценяваната по този показател, част от техническото му предложение, са констатирани не липси, а само допълнително представени графици, за дейности, за които такива не се изискват с техническите спецификации. Както вече бе отбелязано по-горе, КЗК е подходила изключително формално при обсъждане на оплакванията по първоначално подадената пред нея жалба, при което е направила изцяло необосновани изводи за правилността на оценяването на техническите предложения на участниците, в противоречие с данните от приложените по преписката документи. Следва да се отбележи, че настоящият състав не обсъжда наведеното едва пред касационната инстанция, оплакване за допуснато нарушение по смисъла на чл. 70 ЗОП, с оглед неправилното допускане на класирания на първо място участник в процедурата за възлагане на обособена позиция № 6. Такова оплакване несъмнено не е наведено в първоначалната жалба до КЗК, поради което е извън предмета на образуваното пред последната производство и не може да обосновава касационно основание за отмяна. Предвид установените съществени нарушения на методиката за оценка на направените технически предложения, решението на КЗК, с което е потвърден акта на кмета на Столична община, в частта по която за обособена позиция № 6, "Грийн Партнърс - БКС" ДЗЗД е класирано на първо място и определено за изпълнител, като неправилно следва да бъде отменено. При липсата на сключен договор за изпълнението на обществената поръчка, следва да се постанови решение по същество, с което да се уважи жалбата на "Евро Импекс - София" ДЗЗД срещу заповед № СО15-РД-09-02-72/20.03.2015 г. на кмета на Столична община, в атакуваната част по обособена позиция № 6, и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка по тази позиция, от етапа следващ последното законосъобразно действие - за разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците, подали оферта по обособена позиция № 6. Независимо от изхода от спора, предвид липсата на предявени от касаторите искания за присъждане на разноски, съдът не присъжда такива с настоящото решение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, във връзка с чл. 122г, ал. 1, т. 2, Върховният административен съд, четвърто отделение,