Решение № 7618 от 5.8.2022 г. на ВАС, VII о.

Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ/Агенцията), със седалище в гр. София, чрез юрисконсулт Д. Борисов, срещу Решение 5951 от 21.10.2021 г., постановено по адм. дело 3305/2021 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ). По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за липса на допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), а оттам и липса на основание за определяне на финансова корекция. Поддържа, че преценката относно законосъобразността на заложеното в документацията изискване по отношение координатора по безопасност и здраве (КБЗ) следва да се направи въз основа на конкретните дейности, които ще изпълнява това лице съобразно спецификата и предмета за обществената поръчка, а не да изхожда единствено от наименованието на самата позиция. Сочи, че противно на тезата на административния орган, в националната уредба са поставени изисквания относно образованието на лицето по спазване на здравословни и безопасни условия на труд, а именно да е подходящо, без изискванията да са конкретизирани. Поради това и възложителят е преценил, че подходящо образование, с оглед предмета на поръчката, е това на строителния техник или на строителния инженер. Твърди, че в заложеното изискване не е определена конкретна специалност, която следва да има лицето, а максимално е разширен кръгът от лица, които в зависимост от своята компетентност, имат възможност да изпълнят вменените им функции съобразно предмета на поръчката. Намира, че с оглед нормативно определените задължения на КБЗ за етапа на изпълнение на строежа, няма как същите да бъдат осъществени компетентно, ако лицето не е правоспособно, с квалификация, професионален опит и строително-техническа подготовка в областта на ниското и високо строителство, както и в областта на безопасното и здравословно изпълнение на строително-монтажни работи (СМР), доказани с диплом, лиценз, удостоверение. Намира за неоснователни аргументите на Националния орган, че функциите на КБЗ могат да се изпълняват от лице, снабдено с документ за завършен курс или друг вид документ, който дава такава възможност, но притежаващо различна професионална квалификация, т.к. в акта не е посочен вида на този документ. Касаторът счита, че дори да е налице нарушение, същото няма нито реално, нито потенциално финансово влияние, като органът не е мотивирал нито една от двете хипотези, поради което е следвало да бъде приложен чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). В о.с.з. изложените подробни аргументи за неоснователност на определената финансова корекция се поддържат от юрисконсулт А. Тодоров, който претендира и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на Националния орган (НО) по Програма Интеррег V-А Гърция България 2014 - 2020 г., в писмен отговор чрез юрисконсулт Л. Любенов, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, същата е неоснователна. С атакуваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на АПИ срещу Решение РД-02-14-258 от 12.03.2021 г., издадено от ръководителя на НО на Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Гърция България 2014 - 2020 г. (Програмата), с което в тежест на АПИ е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за възлагане на обществена поръчка РД-36-5 от 06.06.2018 г. с "План Инвест Пловдив" ЕООД, сключен на стойност 183 380 лв. без ДДС (220 056 лв. с ДДС). За да постанови този резултат съдът е приел, че актът е постановен от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с приложимия материален закон. Обосновавайки компетентността на издателя се е позовал на разпоредбата на § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ, съгласно чието предписание законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по отношение на категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия, както и че съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата, същата се прилага по отношение на програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 2020 г., сред които и Програма за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция България (настоящата програма). От фактическа страна съдът е установил, че АПИ е бенефициер по Договор РД-02-29-186 от 14.10.2016 г. за предоставяне на национално съфинансиране по Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Гърция България 2014 - 2020 г., сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Договарящ орган по Програмата, за изпълнението на проект 1173 "Aiming at Improving Cross Border Accessibility" /Cross Bo/. В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по проекта, АПИ е провела открита по вида си процедура за възлагане па обществена поръчка с предмет: "Извършване на консултантска услуга във връзка със строителството по проект: "Път ІІ 50 Момчилград Крумовград Ивайловград" по обособени позиции: Обособена позиция 1 "Път ІІ 59 Момчилград Крумовград Ивайловград от км 24-548 до 30+439, област Кърджали"; Обособена позиция 2 "Път ІІ 59 Момчилград Крумовград Ивайловград от км 30-439 до км 56+861.68, област Кърджали и област Хасково". В резултат на проведената процедура по обособена позиция 2 е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка РД-36-5/06.06.2018 г. с "План Инвест Пловдив" ЕООД, на стойност 183 380 лв. без ДДС (220 056 лв. с ДДС). Обществената поръчка и сключеният за нея договор по обособена позиция 2 са били обект на одит от страна на Одитния орган Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз", при който са констатирани нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, както и на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, съставляващи нередност съответно по т. 14 и т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. В рамките на процедура по администриране на нередност, на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, НО е уведомил бенефициера с писмо изх. 99-00-2-368/07.12.2020 г. за съмненията за нередност по проекта. Посочил е, че установеното в Одитния орган нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, изразяващо се във въвеждането на ограничителни изисквания по отношение изискуемата професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" на КБЗ, е неустановена до момента от НО нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, за която следва да бъде определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор. За другото установено от Одитния орган нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, изразяващо се в избор на изпълнител, който не отговаря на поставените от възложителя изисквания и съставляващо нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата е посочено, че нередността е установена и е определена финансова корекция с Решение РД-02-14-1320/18.12.2019 г. на ръководителя на НО. Предложено е определянето на финансова корекция в размер на 5%, като с оглед чл. 7 Наредбата и в случай на влизане в сила на Решение РД-02-14-1320/18.12.2019 г., финансовият ефект на корекцията ще се погълне от предходната наложена финансова корекция по Договор РД-36-5/06.06.2018 г. Като е приел за неоснователно възражението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, представено от бенефициера с писмо изх. 04-16-400/22.02.2021 г., ръководителят на НО е издал оспореното пред решаващата инстанция Решение РД-02-14-258 от 12.03.2021 г. В мотивите на акта е посочил, че съгласно раздел ІІІ.1.3 от обявлението за поръчка и т. 3.3.4., б. "в" от документацията, участниците трябва да осигурят екип от експерти за изпълнение на поръчката, като заложеното изискване за професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" неоправдано ограничава възможностите за участие в процедурата на лица, които имат експерти, притежаващи документ за завършен курс, обучение или др. доказателства, удостоверяващи способността да изпълняват функциите на КБЗ, и имат подходящо образование и квалификация, но имат друга професионална квалификация в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР. НО е установил нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, във вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 ЗУСЕФСУ, обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор по обособена позиция 2. Обосновавайки извода за наличие на нарушение във връзка с поставените изисквания относно професионалната квалификация на КБЗ, съдът се е позовал на разпоредбите на Наредба 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, както и на тези от Наредба 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове. Посочил е, че органите по безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Акцентирал е, че съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "в" от Закона за камарата на строителите (ЗКС), във връзка със задължението при вписване в ЦПРС строителите да разполагат с технически персонал, нает по трудово правоотношение, законодателят не е предвидил изрично изискване за притежаване на образование и конкретна квалификация, като са посочени общо формулирани условия за заемане на позицията, а съгласно т. 5 от разпоредбата, наетият технически персонал следва да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство. Допълнил е, че технически правоспособни (в случая КБЗ) са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс, съгласно чл. 163а, ал. 1 и 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Извел е извод, че законодателят не е предвидил ограничение в квалификационната степен на лицата, които биха могли да изпълняват длъжността КБЗ, поради което АПИ незаконосъобразно е въвела такова ограничение като е предвидила, че длъжността следва да се заеме от лица, които притежават квалификация с не по-ниска степен от средно специално техническо образование в областта на строителството. Аргументирал е необоснованост на изискването за професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна професионална квалификация по отношение на лицето по контрол на качеството, като се е позовал на чл. 163а ЗУТ и чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС, изтъквайки че изискването не се обосновава от предмета на обществената поръчка. Констатация за нарушение по отношение изискванията към експерта по контрол на качеството не е изведена от административния орган, поради което мотивите на съда в тази им част са неотносими към предмета на спора. Решаващият съд е приел още, че с оглед фактите по делото, въвеждането на критерии за подбор извън допустимите по смисъла на ЗОП не е обосновано от обективни потребности на възложителя, поради което е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Формирал е извод, че констатираните от НО нарушения представляват нередност, която засяга принципа на равнопоставеност и създава условия за дискриминация. Естеството на установените нарушения е обусловило правилното приложение на пропорционалния подход и определянето на финансовата корекция чрез посочения в Наредбата процентен показател. Посочените в приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата нарушения на ЗОП винаги създават възможност за вреда на бюджета на Съюза, а установените от административния орган нарушения попадат в категорията нередности по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Съдът е посочил, че освен по основание, финансовата корекция е определена законосъобразно и по размер, като с оглед заложените от законодателя граници на процентния показател между 25% и 5%, е определен размер от 5% с оглед вида на нарушението и липсата на пряка вреда за бюджета на Съюза. С тези мотиви съставът на АССГ е счел оспореният пред него административен акт за издаден в съответствие с приложимия материален закон и е отхвърлил жалбата. Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът е за приложението на материалния закон и конкретно наличието на втория и третия елемент на фактическия състав на констатираната от органа нередност, за която по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2 Наредбата, в тежест на АПИ е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, сключен с "План Инвест Пловдив" ЕООД по обособена позиция 2 от обществената поръчка. Предмет на поръчката е извършване на консултантска услуга във връзка със строителството на път ІІ 59 Момчилград Крумовград Ивайловград, в отсечката от км 30+439 до км 56+861.68, на териториите на областите Кърджали и Хасково. Съгласно описанието на поръчката, същата включва изпълнението на консултантски услуги в пълен обем, във връзка със строителството на горепосочения обект, като под т. 1 от включените в обхвата й дейности е посочена дейността на КБЗ за етапа на изпълнение на строежа. В обявлението за обществена поръчка на АПИ, раздел ІІІ.1.3) Технически и професионални способности, е заложено следното изискване, важимо за обособени позиции 1 и 2: "Изисква се участникът в процедурата да разполага с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, включващ най-малко:... т. 3. Координатор по безопасност и здраве (КБЗ): професионална област (квалификация): строителен инженер или професионална квалификация строителен техник; Специфичен опит: участие в екип на такава позиция за упражняване на строителен надзор в най-малко 1 (един) изпълнен обект, свързан с изпълнение на ново строителство и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или рехабилитация на автомагистрали и/или на пътища от РПМ, и/или на пътища от ОПМ, и/или на улици, и/или на пътища с еквивалентни характеристики извън страната и/или на пътни съоръжения към тях (с изключение на пътни принадлежности по смисъла на § 1 от Допълнителните разпоредби на Закона за пътищата). Същият следва да притежава необходимия Сертификат или друг документ за упражняване на позицията КБЗ". Така поставеният критерий за подбор в частта за изискуемата професионална квалификация е приет от НО като необосновано ограничителен в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП дава възможност на възложителите да определят спрямо кандидатите или участниците критерии за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и които са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. По силата на чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Безспорно възложителят на обществената поръчка разполага с оперативна самостоятелност да залага критерии за подбор, които са необходими за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката, която обаче не е безгранична. Рамките на оперативната самостоятелност на възложителя са установени от една страна, с текста на чл. 59, ал. 2 ЗОП (като сфера, до която се отнасят, като съдържание, с оглед изискването за съобразяване с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката), и от друга страна - с оглед изискването да не се ограничава конкуренцията чрез тях, съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП. Ето защо преценката за законосъобразност на заложеното от бенефициера изискване следва да се извърши в контекста на съществуващите законови изисквания за осъществяване на дейността, и предвид предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. Противно на доводите на касатора, дейността на КБЗ за етапа на изпълнение на строежа, когато се осъществява от консултант, не е част от дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, т.е. не е част от строителния надзор, а попада в обхвата на чл. 166, ал. 1, т. 3 с.з. друга консултантска дейност. Поради това, преценката за законосъобразност на поставеното от възложителя изискване спрямо КБЗ в разглежданата обществена поръчка, следва да бъде проведена с оглед тези нормативни изисквания за дейността. Съгласно чл. 166, ал. 1 ЗУТ, консултантът въз основа на писмен договор с възложителя извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор (т.1); извършва проверка и контрол на доставените и влагани в строежа строителни продукти, с които се осигурява изпълнението на основните изисквания към строежите в съответствие с изискванията на наредбата по чл. 9, ал. 2, т. 5 от Закона за техническите изисквания към продуктите при упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 (т. 2); може да изпълнява прединвестиционни проучвания, подготовка на проектантския процес и координация на строителния процес до въвеждането на строежа в експлоатация, включително контрол на количествата, качеството и съответствието на изпълняваните строителни и монтажни работи с договорите за изпълнение на строителството, както и други дейности - предмет на договори (т. 3). Според чл. 168, ал. 1, т. 4 ЗУТ лицето, упражняващо строителен надзор носи отговорност за осъществяване на контрол относно спазване на изискванията за здравословни и безопасни условия на труд в строителството. За упражняване на дейността по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор се издава удостоверение от началника на Дирекцията за национален строителен контрол (ДНСК) или оправомощено от него длъжностно лице, съгласно чл. 166, ал. 2 ЗУТ. За да бъде издадено удостоверение, лицето следва да отговаря на изискванията по чл. 167, ал. 1 ЗУТ и да представи заявление, към което прилага списък на правоспособните физически лица, включително КБЗ, чрез които се осъществяват дейностите по оценяване съответствието на проектите и/или строителен надзор на строежите, с доказателства за професионалния им опит и за 5-годишния стаж, както и други индивидуални документи, удостоверяващи техните технически компетентности и способности за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1, включително преминато обучение по програми, утвърдени от министъра на регионалното развитие и благоустройството съвместно с компетентните министри. Нормата на чл. 229, ал. 3 вр. ал. 1 ЗУТ визира технически правоспособните лица това са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "архитект", "строителен инженер", "инженер", "урбанист" или "ландшафтен архитект" т.е. съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. По силата на чл. 5, ал. 2 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), в процеса на проектирането, строителството и въвеждането в експлоатация на обектите възложителят е отговорен и изисква, а съответните контролни органи контролират спазването на правилата и нормите за здравословни и безопасни условия на труд от проектанта и от строителя. Специфичните изисквания и правила за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, се съдържат в Наредба 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, обн. ДВ, бр. 34/2004 г. (Наредба 2/2004 г.). Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 от същата, възложителят или упълномощеното от него лице определя КБЗ за етапа на изпълнението на строежа - когато възлага изпълнението на строежа на повече от един строител или на строител, който наема подизпълнител/и. Възложител на строителството в настоящия случай е бенефициерът АПИ, който по силата на посочените разпоредби е длъжен да определи КБЗ за етапа на изпълнение на строежа предмет на обществената поръчка. В общия случай на определяне от възложителя на КБЗ за етапа на строителството, съответното лице следва да отговаря на изискванията по ал. 2 на посочената разпоредба това би следвало да е свързано по силата на трудово или служебно правоотношение с възложителя лице, което е правоспособно и с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения. Допустимо е обаче функциите на КБЗ на етапа на изпълнение на строежа да се изпълняват и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория) или от технически ръководител (за строежи от пета категория). По силата на чл. 4, т. 2, б. "в" Наредба 2/2004 г., правилата й се прилагат при спазване на изискванията на нормативните актове за проектиране и изпълнение на строежите, включително лицензирането на консултантите. Оттук следва, че при възлагане на консултант изпълнението на функциите на КБЗ, т.е. за осигуряване и контролиране спазването на изискванията за здравословни и безопасни условия на труд от името на възложителя на строителството, тези функции са част от дейността на консултанта по упражняване на строителен надзор и изискванията към дейността на консултанта са тези, посочени в ЗУТ и Наредба РД-02-20-25 от 3 декември 2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. Изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за КБЗ са посочени общо. Изискванията на чл. 5, ал. 2 Наредба 2/2004 г., дори и в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 1 Наредба 2/2004 г. (доколкото предметът на настоящата обществена поръчка е строителство на обект първа категория), не променят извода, че не съществува нормативно изискване за придобита определена специалност или професия от лицето, което е част от екипа на консултанта. При наличието на нормативно установени изисквания за изпълнение на дейността по упражняване на строителен надзор, включително функциите на КБЗ за етапа на изпълнение на строителството, именно те са релевантни за преценката за законосъобразност на поставеното от бенефициера условие. Поставянето на изисквания, които не са съобразени с нормативно установените за съответната дейност се явява ограничително. Соченото от касатора общо изискване, съгласно чл. 24 ЗЗБУТ, както и съгласно чл. 2, ал. 2 и чл. 3 Наредба 3 от 27 юли 1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, обн. ДВ бр. 91/1998 г. (Наредба 3/27.07.1998 г.), длъжностното лице по ЗБУТ да е с подходящо образование и квалификация, не променя този извод. От една страна, хипотезата на възлагане изпълнението на функциите на КБЗ за етапа на изпълнение на строителството на консултант по смисъла на чл. 166 ЗУТ, изключва необходимостта от преценка и поставяне на условия по отношение образованието и квалификацията, поради наличието на нормативно установени изисквания в това отношение спрямо екипа на консултанта. От друга страна, посочената наредба има отношение към организацията на изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенцията на тези рискове, по отношение на собственото предприятие на консултанта, респ. с оглед защитата от професионални рискове и тяхната превенция вътре в предприятието спрямо неговия екип, неговия членски състав, доколкото консултант би могъл да бъде само юридическо лице, при осъществяваната от тях дейност по чл. 166, ал. 1 ЗУТ от името на консултанта. В настоящия казус преценката за съответствие на поставеното изискване следва да се прави единствено и само на плоскостта на възлаганата на консултанта дейност, която е част от упражнявания от него строителен надзор. За осъществяването на тази дейност законодателят изначално е предвидил определени минимални изисквания, чието неоправдано завишаване ги превръща в ограничителни за конкуренцията условия, респ. поставени в нарушение на императивите на ЗОП. Касаторът сочи, че преценката за законосъобразността на поставеното изискване следва да се прави предвид дейностите, които ще извършва лицето по КБЗ, а не с оглед наименованието на длъжността, а като се има предвид изискването на чл. 3 Наредба 3/27.07.1998 г., то възложителят е преценил, че подходящо образование при строителството на път е именно това на строителния техник или на строителния инженер. Освен, че не е посочена конкретна специалност, а напротив кръгът на лицата е разширен чрез употребата на понятието "професионална област (квалификация)", за да може едно лице да притежава необходимата според нормативната уредба теоретична подготовка, то неговото образование следва да е свързано с дейността на предприятието. Твърди, че с оглед задълженията за етапа на изпълнение на строежа, посочени в чл. 11 Наредба 2/2004 г., няма как КБЗ да изпълнява компетентно задълженията си, ако не е правоспособно лице с квалификация, професионален опит и строително-техническа подготовка в областта на ниското и високото строителство, така също и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплом, лиценз, удостоверение. Така поддържаната теза смесва изискванията за определяне на КБЗ в предприятието със задължението на възложителя на строителството по чл. 5 Наредба 2/2004 г., от една страна, а от друга по отношение изискванията към лицата, които ще изпълняват тази дейност в същите тези случаи. Съдържащите се в нормативната уредба минимални изисквания по отношение екипа от физически лица на консултанта, чрез които той упражнява дейност по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, съобразяват именно общото изискване за подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, с определено ниво на теоретична и практическа подготовка Сравн.: чл. 167, ал. 1, т. 1 и 4 ЗУТ, както и чл. 6 Наредба РД-02-20-25/03.12.2012 г. Задължението на консултанта по чл. 168, ал. 1, т. 3, предл. последно ЗУТ е проявление на отговорността му за контрол върху изпълнението на строежа в съответствие с нормативите. Съгласно чл. 169, ал. 1 ЗУТ строежите се проектират, изпълняват и поддържат в съответствие с основните изисквания към строежите, определени в приложение І на Регламент (ЕС) 305/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 9 март 2011 г. за определяне на хармонизирани условия за предлагането на пазара на строителни продукти и за отмяна на Директива 89/106/ЕИО на Съвета (ОВ, L 88/5 от 4 април 2011 г.), включително за безопасност в случай на пожар; хигиена, здраве и околна среда; достъпност и безопасност при експлоатация. Наред с това, консултантът отговаря и за осъществяване на контрол относно спазване на изискванията за здравословни и безопасни условия на труд в строителството. Лицето, упражняващо строителен надзор, подписва всички актове и протоколи по време на строителството, необходими за оценка на строежите, относно изискванията за безопасност и за законосъобразно изпълнение, съгласно наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството за актовете и протоколите, съставяни по време на строителството. Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 2 Наредба 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, в протокола за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво (Приложения 2 и 2а), който се съставя от лицето, упражняващо строителен надзор, задължително се описват мерките за осигуряване на безопасни и здравословни условия на труд. В окончателния доклад до възложителя след приключване на СМР, съгласно чл. 168, ал. 6 ЗУТ, консултантът следва да извърши оценка за изпълнението на изброените в разпоредбата условия, на първо място от които е законосъобразното започване и изпълнение на строежа съобразно одобрените проекти и условията на издаденото разрешение за строеж, а необходимо условие за това е наличието на изготвен план за безопасност и здраве. Анализът на относимите разпоредби налага извод, че законодателят допуска осъществяване на дейността по оценяване на съответствието и/или упражняването на строителен надзор от лице, което отговаря на посочените изисквания по отношение на екипа от физически лица, чрез които извършва дейността, без същата да е профилирана в области като пътно строителство, промишлено и гражданско строителство, транспортно строителство и др. Поради това и залагането на допълнителни изисквания за областта на професионална подготовка на физическите лица, чрез които консултантът изпълнява дейността си, не е обосновано и с оглед предмета на обществената поръчка в настоящия случай, консултантска дейност по упражняване на строителен надзор, включително функциите на КБЗ, координация на строителния процес до въвеждането на строежа в експлоатация и други дейности по чл. 166, ал. 1 ЗУТ. Неоснователно е възражението на касатора, че след като релевантни за процесната обществена поръчка са изискванията относно строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, то поставеното изискване за професионална област (квалификация) строителен инженер или професионална квалификация строителен техник, които са професии, с оглед включването на 22 конкретни специалности в първата професия и 17 във втората, не е ограничително, а обратното максимално се разширява кръга от лица, които в зависимост от своята компетентност, имат възможност да изпълнят поръчката. На първо място, в настоящия случай възложителят на строителството бенефициерът АПИ, възлага осъществяването на функциите на КБЗ за етапа на изпълнение на строежа на консултант, в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 1 Наредба 2/2004 г. На следващо място, преценката за законосъобразност на поставеното от възложителя на поръчката изискване спрямо професионалните способности на участниците следва да се прави не с оглед наличието на възможност потенциални икономически оператори да отговарят на изискването, а с оглед невъзможността на други, които също биха имали интерес от изпълнението на поръчката. Всяко поставено от възложителя изискване изначално се явява ограничително, поради което само обоснованите и съобразените с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката изисквания, са съответни на закона. Обосновано е онова изискване, което е необходимо за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката - произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. Тук следва да се посочи, че към днешна дата, в Регистъра на лицата, извършващи дейността консултант съгласно чл. 167, ал. 2 ЗУТ, воден от ДНСК, са вписани над 1700 лица. Безспорно е, с оглед нормативната уредба, че вписването означава съответствие на тези лица с поставените от законодателя минимални изисквания за осъществяване на дейността, включително по отношение екипа от физически лица, включващ и КБЗ. В националното позитивно право няма дефиниция на понятието "професионална област". Законът за професионалното образование и обучение (ЗПОО) дава легални дефиниции на понятията "професионална квалификация" и "степен на професионална квалификация". Съгласно § 1, т. 5 от ДР на ЗПОО, "професионална квалификация" е квалификация по професия или по част от професия, която включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране общообразователни знания и умения, а "степен на професионална квалификация" е обемът и съдържанието на професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране общообразователни знания и умения. За придобиване на съответната степен на професионална квалификация е необходима определена образователна степен, но видно от дефиницията, тя включва и съвкупност от определени професионални компетенции, необходими за упражняване на определена професия или част от професия. Обучението във висшите училища от своя страна се извършва по професионални направления или специалности за придобиване на съответна образователно-квалификационна степен /"бакалавър", "магистър"..../. Съгласно чл. 43 от Закона за висшето образование (ЗВО), висшите училища могат да провеждат обучение за повишаване на квалификацията, като обучението за повишаване на квалификацията не е основание за придобиване на образователна степен или специалност. Професиите и специалностите се класифицират в професионални направления и по степен на професионална квалификация. Анализът на нормите на ЗПОО и ЗВО налага извода, че за осъществяване на определени дейности, професии или съвкупност от дейности се въвеждат на нормативно ниво изисквания за специфична професионална квалификация, правоспособност или членство в призната от държавата професионална организация. От своя страна, прегледът на нормативната уредба във връзка с осъществяване на дейността на КБЗ в хипотезите на чл. 5 Наредба 2/2004 г. сочи, че е поставено единствено изискването това да е от технически компетентно лице в областта на строителството (строителните науки). Т.е. липсва норматив, който да поставя изискване за определен вид образование като квалификация в областта на строителните науки. Липсата на нормативно ниво на изискване за определен вид образование/квалификация за осъществяване на посочените функции е предвид нормативната оценка, че общата професионална квалификация в областта на строителството дава квалификация на експерта да осъществява задълженията си в рамките на посочените функции. Касаторът смесва понятията "професионална квалификация" и "професионална компетентност", което е видно от начина на изписване на процесното изискване: "Изисква се участникът да разполага с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, включващ най-малко: т. 3 Координатор по безопасност и здраве ". Нормата на § 2, т. 41 от Допълнителните разпоредби на ЗОП дава легална дефиниция за понятието "професионална компетентност" - това е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Безспорно, за да бъде професионално компетентен един експерт, той трябва да има освен определената степен на образование и вид квалификация, и знания, и умения, придобити в процеса на упражняване на съответната дейност. В тази насока, поставянето на изискване за професионална квалификация, което не е въведено нормативно, не постига целите за по-качествено изпълнение чрез търсене на по-компетентните лица, а се явява ограничително. Такова изискване може да бъде постигнато чрез залагане на изисквания за опит, умения и знания, получени в процеса на усвояване на дейност със сходен предмет. Тези опит, познания и умения, обаче, не трябва да се смесват с необходимата за изпълнение на дейността професионална квалификация. В случая ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани, съобразно нормативните предписания лица за функциите на КБЗ, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Ограничението се явява необосновано и поради това, че ефективното осъществяване на дейностите по безопасност и здраве от квалифицирано лице е обезпечено чрез поставеното кумулативно изискване за притежаван от това лице специфичен професионален опит участие в екип на такава позиция (ръководна) за упражняване на строителен надзор най-малко 1 (един) изпълнен обект, свързан с изпълнение на ново строителство и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или рехабилитация на автомагистрали и/или на пътища от РПМ, и/или на пътища от ОПМ, и/или на улици, и/или на пътища с еквивалентни характеристики извън страната и/или на пътни съоръжения към тях (с изключение на пътни принадлежности по смисъла на § 1 от ДР на Закона за пътищата), както и изискването същият да притежава необходимия сертификат или друг документ за упражняване на позицията КБЗ. В този контекст, правилна е и преценката на НО на Програмата, възприета и от първоинстанционния съд, че установените нарушения представляват нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, за която се предвижда определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по засегнатия договор. В решението на ръководителя на НО са изложени ясни и конкретни мотиви защо установените нарушения се подвеждат под хипотезата на нередност по посочената разпоредба. Неоснователно се явява и възражението на касатора, че дори и да е налице нарушение, то няма реално или потенциално финансово отражение и следва да се приложи чл. 6 Наредбата. На първо място, разпоредбата е отменена преди издаването на акта, ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г. и вече не е част от обективното право. На второ място, наличието на реално или потенциално негативно засягане на финансовите интереси на Съюза е елемент от понятието за нередност. Липсата на всеки един от съставомерните елементи изключва възможността за обективиране на нередност, а наличието й е основание за прилагане на предвидената в европейското и българското законодателство корективна мярка финансовата корекция. Това следва и от разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. И не на последно място, за случаите на нередности, посочени в нормативния акт по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ, а именно Наредбата, се предполага негативното засягане на финансовите интереси на Съюза, което изключва необходимостта от доказването му като елемент от нередността. Това е така, т.к. правилата за възлагане на обществени поръчки въвеждат принципите на Договора за функциониране на Европейския съюз и тяхното нарушаване неминуемо води до нарушаване на тези принципи, което винаги оказва негативно влияние върху разходите на Съюза. В своята практика и СЕС е последователен в разбирането си, че нередности без точно финансово изражение могат сериозно да засегнат финансовите интереси на Съюза. Като е тълкувал разпоредбата на чл. 2, т. 7 Регламент 1083/2006 г. на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския социален фонд и Кохезионния фонд за отмяна на Регламент (ЕО) 1260/1999 (на която съответства разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 г.), съдът е стигнал до заключението, че финансовото отражение на нередността се презумира и не следва да бъде предмет дори на отделно доказване, при всички случаи на установена нарушена правна норма. В своите решения Съдът посочва, че по Структурните и Кохезионния фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и, че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност, която обуславя прилагането на финансова корекция. В съответствие с материалния закон е определен и общ размер на финансовата корекция като е взето предвид издаденото предходно Решение РД-02-14-1320/18.12.2019 г. на ръководителя на НО, с което за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, по отношение на същия договор е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ. Правилно в съответствие с чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ и чл. 7 Наредбата органът е посочил, че определената с оспореното решение финансова корекция не се натрупва с вече наложената, а при влизане в сила на първото решение, финансовият ефект на настоящата корекция ще бъде погълнат от предходната наложена такава по същия договор. Последното има отношение към извършването на финансовата корекция по реда на чл. 75 ЗУСЕФСУ от следващи плащания по проекта. Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано. Неоснователно е и възражението, че обжалваното решение е неправилно поради съществени нарушения за съдопроизводствените правила. В отговор на изложените от касатора доводи в тази насока следва да се посочи, че съдът е установил относимите факти и обстоятелства, като ги е анализирал в контекста на относимата правна регламентация. Изведени са самостоятелни заключения по съществото на спора, с обсъждане на всички въпроси, по които страните застъпват противоречиви становища. Несъгласието на касатора с изводите на съда не е основание за отмяна на съдебното решение, а повод за иницииране на касационната му проверка, в контекста на основанието по чл. 209, т. 3, предл. 1-во АПК. Други доводи във връзка с твърдението за наличие на порок по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК касаторът не сочи, поради което и с оглед обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не дължи произнасяне по него. Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата на АПИ срещу решението на ръководителя на НО на Програма Интеррег V-А Гърция България 2014 - 2020 г., първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 143, ал. 3 АПК, такова следва да се присъди на МРРБ юридическото лице, в чиято структура се намира административния орган, издал оспорения акт, в размер на 100 (сто) лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение