Решение № 8558 от 4.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6123/2016 г.

Решение № 8558 от 4.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6123/2016 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по подадена жалба на "Л. Б. ЕООД енд Ко" КД, чрез своя процесуален представител адв. Цеков срещу решение № 253/20.04.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-48/2016 г., с което се установява извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Л. Б. ЕООД енд Ко" КД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: област С., общ. Е. П., с. Р. поле, ул. "3-ти Март", № 1, и се налага имуществена санкция на дружеството в размер на 0,35 % от нетните приходи от продажба на дружеството за предходната финансова 2014 г., равняваща се на 1 865 332 лв. (един милион осемстотин шестдесет и пет хиляди триста тридесет и два лева). В жалбата се твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно, като постановено при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 32 във вр. с чл. 33 от ЗЗК и несъответстващо с целта на закона. Според жалбоподателя КЗК, в хода на производството е извършила непълно и повърхностно проучване, не е тълкувала правилно законовите разпоредби във връзка с установените факти, като не са обсъдени и всички представени по преписката доказателства и възражения. Твърди се, че на процесните рекламните послания в решението е вложен смисъл, различен от общоприетия такъв. Оспорва се и размерът на наложената имуществена санкция за констатираното от КЗК нарушение. Моли се решение № 253/20.04.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-48/2016 г., като неправилно и незаконосъобразно да бъде отменено. Алтернативно, жалбоподателят моли наложената имуществена санкция да бъде намалена. Претендира се присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез надлежно упълномощени процесуални представители оспорва жалбата. Моли решението да бъде потвърдено, като законосъобразно и правилно. Претендира направените по делото разноски. Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното: Производството по преписка № КЗК-48/2016 г. е образувано служебно с Решение № 49/27.01.2016 г. Комисията за защита на конкуренцията на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията за проучване на евентуално извършено нарушение на Глава VII от ЗЗК от страна на "Л. Б. ЕООД енд Ко" КД. В хода на проучването КЗК е установила, че в периода от 21.10.2015 г. до 03.12.2015 г. "Л. Б. ЕООД енд Ко" КД организира и провежда рекламна кампания под мотото: "Спечели 366 дни безплатно пазаруване в Lidl". Кампанията е популяризирана на Интернет страницата на Лидл (www. lidl. bg), в рекламни карета в мобилното приложение на Лидл, в Рекламни карета в официалния newsletter на Лидл, чрез раздаване на талони за участие, както и чрез разпространение на рекламни брошури в магазинната мрежа на Лидл. Водещото във всички видове рекламни материали за целия период на провеждане на кампанията е посланието "Спечели 366 дни безплатно пазаруване в Lidl". С. О. У., кампанията е разделена на два етапа. За да участва в Етап 1 на Играта лицето трябва 1) да направи покупка за над 15 лв. в магазин на ЛИДЛ в България (от 21.10.2015 г. до 08.11.2015 г.); 2) да получи талон за участие от касата на съответния магазин, като за всеки 15 лева от дадена покупка участникът получава по един талон; 3) да попълни в регистрационната форма на сайта на ЛИДЛ www. lidl. bg/5years, точно уникалния номер на талона за участие и следните лични данни: име; фамилия; имейл адрес; телефонен номер. Всеки участник има право да участва в Играта неограничен брой пъти, чрез регистрация на различни кодове. С един талон може да се спечели само една награда. За да участва в Етап 2 на Играта лицето, трябва 1) да вземе талон за участие от касите на всеки един магазин на ЛИДЛ в България (от 09.11.2015 г. до 30.11.2015 г.); 2) да попълни в регистрационната форма на сайта на ЛИДЛ www. lidl. bg/5years, точно уникалния номер на талона за участие и следните лични данни: име; фамилия; имейл адрес; телефонен номер. В. У. има право да участва в Играта неограничен брой пъти. С уникален код, получен чрез талон за участие в Етап 1 на кампанията, на участникът не е предоставена възможност да участва и в Етап 2 на същата. С. О. У. на кампанията, наградите се осигуряват от организатора за цялата кампания и се предоставят под формата на ваучери за пазаруване. Общата стойност на всички награди е 52 080 лева, които са разпределени както следва: Награди за Етап 1 - 5 награди- пазаруване в магазини Лидл за половин година (обща стойност 1440 лв. за всяка награда); 50 награди- пазаруване в магазини Лидл за 1 месец (обща стойност 240 лв. за всяка награда); 500 награди- пазаруване в магазини Лидл за 1 седмица (обща стойност 60 лв. за всяка награда). Награди за Етап 2- пазаруване в магазини Лидл за една година (на обща стойност 2880 лв.). Във връзка с така установените факти, Комисията е приела, че посланията в кампания "Спечели 366 дни безплатно пазаруване в Lidl" касаят предлаганите от "Л. Б. ЕООД енд Ко" КД продукти и че същите са изнесени, както в Интернет пространството - Интернет страница на дружеството http:/www. lidl. bg/, публикуваните рекламни карета в мобилно приложение на Лидл и в официалния newsletter на дружеството, така и чрез разпространение на рекламни брошури. В този смисъл Комисията е счела, че те имат рекламен и публичен характер, като същите следва да бъдат анализирани през призмата на евентуално наличие на заблуждаваща реклама. За да приеме рекламата "Спечели 366 дни безплатно пазаруване в Lidl" като заблуждаваща по смисъла на чл. 32, във вр. с чл. 33 от ЗЗК, Комисията е счела, че посланието не отговаря да действителното положение и същото би се възприело от адресатите в различен смисъл. Посочено е, че лимитът, който организаторът поставя на получаваните награди не е упоменат в рекламите, поради което потребителите могат да бъдат заблудени относно размера на наградата. Освен това възможностите за получаване на всяка една от наградите е различна, в зависимост от етапа (периода), в който потребителят участва в кампанията. Т. е. ако участва (направи покупка) в периода от 21.10.2015 г. до 08.11.2015 г. възможността да получи голямата награда "366 дни безплатно пазаруване" несъществува. И обратно, ако участва в периода от 09.11.2015 г. до 22.11.2015 г. е невъзможно да спечели наградите - безплатно пазаруване в Лидл за една седмица, един месец или половин година. На следващо място КЗК е приела, че рекламните материали, комуникиращи процесната кампания, са противоречиви, както по между си, така и с Общите условия на кампанията, което също води до възможност от заблуждение на потребителите. К. К. е приела, че организаторът не е уточнил в достатъчна степен в кои случаи участието в кампанията е обвързано с покупка и кои случаи не е. Освен това в ОУ на кампанията е указана възможността за спечелване на "моментна кампанията е указана възможността за спечелване на "моментна награда", но липсва ясна информация относно възможността за последващо продължаване на участието на потребителя в кампанията, след спечелване на такъв вид награда. С оглед тези аргументи Комисията е счела, че може да бъде обоснован извод за заблуждаващия характер на анализираната рекламна кампания под надслов "Спечели 366 дни безплатно пазаруване в Lidl", както поради негативния ефект, който оказва или може да окаже върху конкуренцията на пазара, така и поради въздействието, което е в състояние да окаже върху икономическото поведение на потребителите. Така установеното нарушение КЗК е приела за "леко" съгласно Методиката за определяне на санкциите, като е определила с оглед особеностите на конкретния случай, че размерът на санкцията следва да възлиза на 0,35 % (нула цяло и тридесет и пет) от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2014 г. Настоящият съдебен състав след анализ на доводите в жалбата и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК намира жалбата за неоснователна. Аргументите за това са следните: Атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. Неоснователни са релевираните от жалбоподателя аргументи в посока допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила от страна на КЗК. Видно от приложените по делото доказателства, по случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички доказателствата представени от страните, относими към извършеното проучване. Съдът намира за неоснователни и релевираните в жалбата възражения в посока допуснато нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. Съгласно чл. 33, ал. 1 от ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по някакъв начин, включително и по начина, по който е представена, подвежда или може да подведе лицата, до които достига. Необходимо е това подвеждане да е в състояние да повлияе върху икономическото поведение на лицата т. е да създаде мотивация у тях да закупят определена стока или да ползват дадена услуга, или да се въздържат от закупуване на стока, или ползване на услуга на конкурент. Съгласно ал. 2 на цитирания чл. заблудата, която възниква, може да е по отношение на характеристиките на стоките или услугите; цената или начина на образуването й; условията за доставка или изпълнение; както и по отношение на данните за рекламодателя или рекламиращия. Правният извод който се налага е, че за да бъде определено дадено послание като заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33 от ЗЗК следва да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулация - 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. В конкретния случай настоящият съдебен състав приема, че кампанията "Спечели 366 дни безплатно пазаруване в Lidl" се промотира чрез различни рекламни способи - Интернет страницата на Лидл (www. lidl. bg), в рекламни карета в мобилното приложение на Лидл, в Рекламни карета в официалния newsletter на Лидл, чрез раздаване на талони за участие, както и чрез разпространение на рекламни брошури в магазинната мрежа на Лидл, което представлява реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Съгласно тази разпоредба "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. В този смисъл за настоящия съдебен състав безспорно е установено, че посланието "Спечели 366 дни безплатно пазаруване в Lidl" има рекламен характер съгласно легалната дефиниция на понятието, въведена с § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. На следващо място съдът приема, че е налице и вторият елемент от фактическия състав на разпоредбата на чл. 33 от ЗЗК - посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига. Аргументите за това са следните: В представените по делото рекламни материали (талони, брошури и рекламни карета), освен основния за кампанията рекламен слоган "Спечели 366 дни безплатно пазаруване в Lidl" са изброени и предоставяните в кампанията награди, като в някои от материалите се визира само голямата награда - "366 дни безплатно пазаруване", а в други и останалите три възможни награди (1 г. пазаруване в магазини Лидл; пазаруване в магазини Лидл за половин година; пазаруване в магазини Лидл за един месец и пазаруване в магазини Лидл за една седмица"). Липсва указание, че тези награди са ограничени до определена сума, липсва указание, че кампанията се провежда в два етапа и възможността да бъде спечелена голямата награда е ограничена само във втория етап, липсва указание, че условията за участие в томболата за голямата награда и останалите три възможни награди са коренно различни (в единия случай са обвързани от покупка, а в другия не). Съвсем обосновано за потребителя, при така поднесено рекламно послание, възниква очакване, че през целия период на кампанията може да спечели възможността една година да пазарува в магазин Лидл безплатно и без други ограничение, като шансът да спечели се увеличава пропорционално на стойността на направените от него покупки в периода на кампанията. Това очакване на потребителя обаче не отговаря на действителните условия, които има кампанията "366 дни безплатно пазаруване". Въведени са ограничения, както по отношение на сумата до която потребителя ще пазарува безплатно, така и в периода, в който може да се участва за спечелване на наградите - голямата награда може да бъде спечелена само във втория етап на кампанията. Всички тези ограничения не са доведени до знанието на потребителя, чрез процесните рекламни послания поради което последните са способни да го въведат в заблуждение. Неоснователни, разгледани по същество, са релевираните доводи на жалбоподателя, че всички тези условности на кампанията са подробно и детайлно описани в Общите условия на кампанията, към които препраща всеки рекламен материал и всеки потребител свободно е можел да се запознае с тях, поради което не съществува възможност за заблуда. Настоящият съдебен състав счита, че добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК налага при подготовката и изготвянето на дадена рекламна кампания търговците да предоставят ясно, недвусмислено и точно параметрите на кампанията, като включат в основните си рекламни материали всички съществени елементи и параметри на своето предложение. В този смисъл съдът приема, че не е достатъчно просто да бъде препратено към публикувани на друго място общи условия, а е необходимо в рекламата да фигурират всички основни параметри и акценти на предложението. В противен случай съществува вероятност потребителят да бъде въведен в заблуждение. Преценката се прави за всеки отделен случай, но специално за настоящият казус съдът счита, че организаторът на кампанията е бил длъжен ясно точно и категорично да предостави информация относно двата етапа на кампанията, ограниченията в размера на предлаганите награди, както и зависимостта на участието от размера на покупката в отделните етапи. Неоснователни са и релевираните възражения на жалбоподателя, че в ограниченото пространство на рекламните материали не могат да бъдат вписани всички данни, поради което в настоящият случай е вписано само най - важната информация за кампанията. Както вече бе посочено, в настоящия случай, за да не бъде въведен в заблуждение потребителя, е било необходимо посочването на допълнителна информация относно характеристиките и параметрите на кампанията. От организатора на всяка промоционална кампания зависи как последната ще бъде планирана, организирана и проведена. В този смисъл щом организаторът предвижда различни етапи, ограничения и условности на своята промоционална кампания следва да положи и необходимите усилия да проведе прецизно и своята рекламна кампания, с която популяризира своите предложения. Крайният извод, който се налага е, че процесните рекламните послания могат да подведат лицата, до които са адресирани, поради което и вторият елемент от фактическия състав на разпоредбата на чл. 33 от ЗЗК е осъществен. На следващо място настоящата съдебна инстанция намира, че в случая рекламното послание пряко влияе върху пазарното поведение на потенциалните потребители, доколкото създава у тях представа, че биха могли да спечелят безплатно пазаруване за една година, поради което биха избрали магазин Лидл за сметка на други конкурентни вериги. В този смисъл съдът счита, че посланието "366 дни безплатно пазаруване" е от естество да мотивира потребителите към вземане на решение за покупка именно от магазин от веригата Лидл и съответно може да повлияе върху пазарното поведение на потенциалните потребители, поради което съдът счита, че и третият елемент от състава на нарушението е осъществен. С жалбата е направено искане за намаляване размера на наложената имуществена санкция. Решаващият съдебен състав счита, че размерът на наложената имуществена санкция в размер на 0.35 % от общия оборот на дружеството съответства на границите на чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК - до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година. Съдът счита, че извършеното нарушение правилно е определено за "леко" по смисъла на т. 17.2а от Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, /Приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 1024/06.10.2009 г., решение № 330/17.03.2011 г. и решение № 900/17.11.2015 г./, като при определяне на неговия размер са взети предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и липсата на смекчаващите и отегчаващите отговорността. Настоящата инстанция счита, че с оглед характера и степента на нарушението, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция, наложеното наказание от 0.35 % от общия оборот на дружеството е законосъобразно, обосновано и справедливо. На последно място настоящата съдебна инстанция приема, че законосъобразно с оглед така установеното нарушение, Комисията за защита на конкуренцията е разпоредила в едноседмичен срок от влизане в сила на процесното решение "Л. Б. ЕООД енд Ко" КД да го огласи за своя сметка в два национални ежедневника. Предвид на изложените съображения решаващият състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. С оглед изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК жалбоподателят следва да заплати на ответника своевременно поисканите разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, определени от съда в размера, предвиден в чл. 78, ал. 8 ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обн. в Д. вестник бр. 8/2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело в полза на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъдат присъдени разноски в размер на 200 лв. По изложените съображения и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК и чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,