Решение № 2282 от 15.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10916/2010 г.

Решение № 2282 от 15.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10916/2010 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по подадената от "Бесттехника ТМ - РАДОМИР" - ПАД със седалище в гр. Радомир и адрес на управление: "Индустриална зона" чрез изп. директор и представляващ дружеството Александър Меченов касационна жалба срещу решение от 28.04.2010 г. на СГС, постановено по адм. д. № 70/09 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу РА № 14000290/26.06.06 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Перник, потвърден с решение № 2363/11.12.06 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, към датата на издаване на фактура № 288/31.10.05 г. от "Магис - М" - ЕООД е възникнало данъчно събитие, свързано с фактическото завършване на услугата, а именно - частично изпълнени СМР. Това се установява и от заключението на вещото лице по назначената ССЕ. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени като незаконосъобразен РА. Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП - оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Петрова. Претендира и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима, а разгледана по същество е неоснователна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол пред СГС е бил РА № 14000290/26.06.06 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Перник, потвърден с решение № 2363/11.12.06 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП Със същия е отказан данъчен кредит за данъчния период м. октомври 2005 г. по фактура № 288/31.10.05 г., издадена от "Магис - М" - ЕООД в размер на 35 000 лв. на основание чл. 65, ал. 4, т. 3 от ЗДДС (отм.). За да отхвърли като неоснователна жалбата на "Бесттехника ТМ - Радомир" - ПАД срещу РА, СГС е приел следното: Предмет на доставката по процесната фактура е "аванс по договор за строително-монтажни работи". Стойността на авансовото плащане, посочено във фактурата е 175 000 лв. ДДС е начислен при доставчика. Към датата на издаване на процесната фактура не е налице плащане на данъчната основа. Извършено е частично плащане на сумата от 70 000 лв. на 17.02.06 г. и на 21.02.06 г. на сумата от 14 000 лв. Според заключението на вещото лице по назначената ССЕ, изготвено след проверка в счетоводствата на жалбоподателя и на доставчика, се установява следното: Сключен е договор между двете дружества с предмет изработка и монтаж на конструкция съгласно приложение № 1. Изпълнението на СМР се извършва по график, определен в приложение № 2. С протокол от 31.05.06 г. е приет обектът и стойностното изражение на приетите СМР е в размер на 177 058.88 лв. без ДДС. Издадена е фактура № 30016/31.05.06 г. във връзка с окончателното разплащане на извършените и приети СМР на стойност 2 058.88 лв. /177 058.88 - 175 000/ и ДДС в размер на 411.78 лв. Видно от приложение № 2 към договора, изпълнението на СМР е на части и първата дата, на която то е започнало, е 3. - 4.10.05 г. с изработването на метална конструкция. Именно на тази дата е настъпило данъчното събитие, във връзка с което е издадена фактура № 288/31.10.05 г. Това заключение не е кредитирано от съда. Така постановеното решение е правилно. Според т. 4.1. от договора с дата 21.09.05 г., сключен между "Бесттехника ТМ - Радомир" - ПАД като възложител и "Магис - М" - ЕООД като изпълнител, общата цена на възложените СМР е в размер на 195 000 лв. без ДДС. Според т. 4.4., аванс в размер на 90 % от стойността на СМР се дължи след подписване на договор за доставка и поръчка на материалите. Окончателното плащане от 10 % се дължи след 2 месеца от датата на приключване на монтажа, удостоверен с приемо-предавателен протокол. Според т. 3 от договора, срокът на изпълнение на СМР следва да бъде предварително съгласуван с работния график на обекта - приложение № 2 към договора. Действително в приложение № 2 към договора има график по дни на дейностите като: изграждане на скеле /29-30.09/; сваляне съществуваща ламарина /01.10./; изработка метална конструкция /03 - 4.10/; полагане поликарбонатни плоскости /05 - 06.10/; разглобяване на скеле /07.10./ и т. н. Никъде в договора страните не са се договорили, че ще съставят протоколи за установяване изпълнението и приемането на извършените конкретни дейности, така както са установени в графика за тяхното изпълнение, нито че ще се извършва заплащане на всяка една дейност поотделно. Липсват и доказателства за съставянето на такива приемо-предавателни протоколи, съответно - за заплащане на отделните видове дейности. Съгласно чл. 26, т. 3 от ЗДДС (отм.), при доставка с периодично изпълнение, каквато има в случая, според вещото лице, датата на данъчното събитие е датата на всяко плащане или датата, на която то е станало дължимо. Не почива на договореното между страните да се приеме именно изработката на металната конструкция, при положение, че преди това и след това има множество други, изброени в графика дейности, а и такова приемане липсва. Според разпоредбата на чл. 25, ал. 2 от ЗДДС (отм.), на която се позовава жалбоподателят, когато не е възможно да се определи датата на възникване на данъчното събитие, се приема, че то е възникнало на датата на фактическото предаване на стоката или на датата на фактическото завършване на услугата. В случая, в изпълнение на договореното между страните по договора, изпълнението на договорените между тях СМР е прието с акт № 1 от 31.05.06 г. Фактическо предаване и приемане на изпълнени СМР на 4.10.05 г. не е налице. С оглед на изложеното, правилно съдът не е кредитирал заключението на ССЕ. Безспорно е установено по делото, че през м. октомври 2005 г. не е налице авансово плащане на сумата от 175 000 лв., във връзка с което е издадена процесната фактура. Налице са плащания съответно на 70 000 лв. на 17.02.06 г. и на 21.02.06 г. на сумата от 14 000 лв. Според т. 3 от писмо-изх. № 24-00-17 от 08.11.07 г. на МФ и НАП, съгласно чл. 76, ал. 1 от ЗДДС (отм.), правото на данъчен кредит възниква през данъчния период, през който е издадена данъчната фактура и се упражнява през този период или през някой от следващите три данъчни периода. Когато фактурата е издадена преди настъпването на данъчното събитие е налице право на данъчен кредит, но то може да бъде упражнено само в рамките на тримесечния срок по чл. 67, ал. 1 от ЗДДС (отм.), т. е. в рамките на този тримесечен срок следва да са налице кумулативно данъчното събитие и фактурата. От фактическа страна по делото е установено, че плащанията са направени едва през м. февруари 2006 г., т. е. данъчното събитие е възникнало след изтичането на тримесечния срок по чл. 67, ал. 1 от ЗДДС (отм.). С оглед на изложеното, правото на приспадане на данъчен кредит не може да бъде упражнено. Тъй като с първоинстанционното решение не е присъдено юрисконсултско възнаграждение на ответника, то такова следва да се присъди за касационното производство в размер на 1206.60 лв. върху интерес в размер на 37 832.24 лв. /главница и лихви/. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,