Решение № 14720 от 3.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8307/2009 г.

Решение № 14720 от 3.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8307/2009 г., I о., докладчик съдията Атанаска Дишева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Подадена е касационна жалба от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" за гр. Бургас при ЦУ на НАП, чрез пълномощника юрисконсулт Мария Йотова, против Решение № 459/28.04.2009 г., постановено по адм. дело № 795/2008 г. по описа на Административен съд - гр. Бургас, с което е отменен ревизионен акт № 02-1702/11.01.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. Бургас. Касаторът поддържа, че решението е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствени правила и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В касационната жалба се излагат съображения, че съдът неправилно е отменил ревизионния акт, като е приел, че по отношение на ревизираното лице е изпълнено условието по чл. 64, ал. 1, т. 5 ЗДДС. Касаторът моли решението да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде отхвърлена подадената жалба против ревизионния акт. Ответната страна - кооперация "Воин груп" - гр. Шумен, представлявана от управителя Живко Кършовски оспорва жалбата и моли решението да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението е правилно и следва да бъде оставено в сила Върховният административен съд, като прецени наведените в жалбата касационни основания и доказателствата по делото, приема следното: За яснота и избягване на повторения следва да се има предвид, че навсякъде в мотивите на решението по-долу са цитирани разпоредбите на ЗДДС, обн., ДВ, бр. 153/1998 г., с последващи изменения и допълнения, отм. с ДВ, бр. 63/2006 г., в сила от 01.01.2007 г., който е бил приложим към ревизираните периоди. С обжалваното решение на Административен съд гр. Бургас е отменен ревизионен акт № 02-1702/11.01.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. Бургас, потвърден с решение № РД-10-88/12.03.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ" гр. Бургас. Ответната страна е осъдена да заплати на жалбоподателя разноски по делото в размер на 350 лв. За да постанови това решение съдът е приел, че с обжалвания ревизионен акт незаконосъобразно е отказано право на приспадане на данъчен кредит на ревизираното лице кооперация "Воин груп" в размер общо на 14280 лв. по фактури № 6160/20.07.2006 г. и № 6174/07.08.2006 г., издадени от "Павел и синове" ООД, първата от които за авансово плащане, а втората за доставка на трафопост тип БК ПОСТАНОВИ: При тази фактическа обстановка съдът е приел за неправилен извода на органите по приходите, че въпросния трафопост е следвало да се осчетоводи като ДМА на кооперацията, след като е построен в имот, собствен на кооперацията и че съобразно с това не е изпълнено условието по чл. 64, ал. 1, т. 5 ЗДДС за използване на получената доставка за извършване на други облагаеми доставки. За да мотивира изводите си съдът се е позовал на хронологията на взаимоотношенията между участниците в процеса на изграждане на трафопоста - първоначалното възлагане на изграждането му от "Варкесо ко"ООД на кооперация "Воин груп" и последващото възлагане от последния на "Павел и синове"ООД, както и осъщественото предаване на трафопоста от "Павел и синове"ООД на кооперация "Воин груп" с Протокол № 239/29.08.2006 г., след което - предаване от кооперацията на "Варкесо ко" ООД с протоколи № 1 и № 2, както и анализи от № 1 до № 7. Съдът е приел, че между тези страни са възникнали облигационни отношения и доставката е реално изпълнена, съоръжението не може да бъде записано като собствен актив и правилно е записано като чужд. Приел е, че получената от "Павел и синове"ООД доставка ще бъде използвана за извършване последваща облагаема доставка в отношенията между кооперация "Воин груп" и "Варкесо ко" ООД за прехвърляне на резултата по изпълнението на сключения между тях договор. Така постановеното решение е неправилно. От фактическа страна, правилно първоинстанционният съд е посочил, че по делото не съществува спор относно реалното изпълнение на процесната доставка по фактури № 6160/20.07.2006 г. и № 6174/07.08.2006 г., издадени от "Павел и синове" ООД, съответно за авансово плащане и за доставка на трафопост тип БКТП (бетонна комплексна трансформаторна подстанция). Този извод на съда съответства както на безспорните твърдения на страните, така и на събраните доказателства - договор за възлагане изграждането на трафопоста и доставката му от 30.06.06 г., приемо-предавателен протокол № 239/29.08.2006 г., наличие на техническа, материална и кадрова обезпеченост за извършване на доставката от "Павел и синове"ООД. Не се спори също относно извършените счетоводни записвания във връзка с осъществената доставка при ревизираното лице, относно начисляването на ДДС от доставчика по реда на чл. 55, ал. 6 ЗДДС, както и относно изпълнението на останалите предпоставки за признаване право на данъчен кредит, с изключение на предпоставката по чл. 64, ал. 1, т. 5 ЗДДС - получената доставка да е използвана, да се използва или да бъде използвана за извършване на облагаеми доставки. В тази връзка съдът правилно се е позовал на хронологията на облигационните отношения между лицата, които са участвали в процеса на изграждане на трафопоста и възлагането на това изграждане. От представените писмени доказателства се установява, че възлагането на изграждането на трафопоста е осъществено от "Варкесо ко" ООД, който е придобил част от апартаментите в блок 1 - вход А, на кооперация "Воин груп" с договор за строителство от 24.02.2006 г., а последният го е възложил на "Павел и синове"ООД с договор от 30.06.2006 г. Изискването по чл. 64, ал. 1, т. 5 ЗДДС е доставката да е използвана, да се използва или да бъде използва за осъществяване на облагаеми доставки, което означава, че осъществяването на тези доставки може да бъде и в бъдещ период. Условието следва да се приеме за изпълнено стига предвид естеството и предназначението на доставката, както и осъществяваната от задълженото лице дейност, да има достатъчно данни, че получената доставка ще бъде използвана за извършване на облагаеми доставки в бъдеще. В конкретния случай обаче, предвид представените доказателства, изводът на съда, че получената доставка ще бъде използвана за осъществяване на облагаеми доставки е необоснован. По сключения договор за строителство на трафопоста между "Варкесо ко" ООД като възложител и кооперация "Воин груп" като изпълнител, кооперацията се е задължила да изгради трафопоста. Същата е възложила изпълнението на обекта на друго лице - подизпълнител "Павел и синове"ООД. Както се посочи по-горе, безспорно е, че трафопоста е изграден и е осъществено предаване на същия от "Павел и синове"ООД на кооперация "Воин груп". Не е осъществено предаване на трафопоста от кооперацията на "Варкесо ко" ООД, което би представлявало последваща облагаема доставка и с нейното осъществяване би се изпълнило изискването по чл. 64, ал. 1, т. 5 ЗДДС и не може да се приеме, че това предаване е сигурно. Неправилно първоинстанционният съд е игнорирал възраженията на приходната администрация във връзка с доказателствената сила на протоколи № 1 и № 2 за установяване завършването и за заплащането на натурални видове строителни и монтажни работи към 12.09.2006 г. между "Варкесо ко" ООД като възложител и кооперация "Воин груп" като изпълнител, както и анализи от № 1 до № 7. Както се вижда от съдържанието на тези документи, същите не са подписани от възложителя "Варкесо ко" ООД. Същевременно липсва друг документ, изходящ от "Варкесо ко"ООД или подписан от него, от който да се установява приемането на възложеното по договора от 24.02.2006 г. строителство. Липсват също така доказателства за извършено плащане на строителната услуга по този договор, като страните по делото не са изразили никакво становище по въпроса дали плащане е осъществено, на каква сума и кога. Следователно, не може да се приеме, че възложителят по договора от 24.02.2006 г. "Варкесо ко" ООД е приел извършените строително - монтажни работи. Безспорно е между страните по делото, според изявленията им в съдебно заседание на 30.03.2009 г., че за обекта не е подписан акт обр. 16. Поради това не е установено дали обектът е изпълнен в съответствие с изискванията на възложителя "Варкесо ко"ООД и съответните строителни книжа, в които същият е посочен като възложител. От друга страна, от счетоводните записвания при ревизираното лице не може да се направи еднозначен извод, че трафопоста ще бъде използван за извършване на облагаеми доставки. Следва да се отбележи, че ревизираното лице поддържа противоречиви становища във връзка с изпълнението на изискването по чл. 64, ал. 1, т. 5 ЗДДС. От една страна твърди, че е осъществена облагаема доставка, като е осъществено предаване на извършените СМР от него на "Варкесо ко" ООД по договора от 24.02.2006 г. и в тази връзка представя протоколи за приемане № 1 и № 2 между същите страни, както и анализи от № 1 до № 7; в тази насока са и осъществените при ревизираното лице счетоводни записвания от м. 01/2007 г., които по начина, по който са направени би следвало да отразяват осъщественото предаване на извършените СМР на "Варкесо ко" ООД. От друга страна, ревизираното лице поддържа, че последващата облагаема доставка ще бъде осъществена в бъдеще, в изпълнението на задължението му по договора от 24.02.2006 г. с "Варкесо ко"ООД, за което според него свидетелстват сключения договор и осъществените счетоводни записвания. Подобно процесуално поведение вероятно е продиктувано или от неизясненост на действителните отношения между страните, или представлява способ за защита с оглед оспорването на доказателствата за предаване и приемане на обекта. Съдът е следвало да отчете това обстоятелство и да обсъди в мотивите на решението защо приема за достоверно едното от твърденията и изключва другото. Предвид изложеното, решението е постановено при неизяснена фактическа обстановка. Решението като неправилно следва да бъде отменено, а делото на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 и т. 2 АПК - върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. При новото разглеждане на делото съдът следва да изясни въпроса дали има плащане (включително частично или авансово) от "Варкесо ко" ООД на кооперация "Воин груп" по договора от 24.02.2006 г., дали при "Варкесо ко" ООД има подписани екземпляри от представените по делото протоколи за приемане № 1 и № 2 между "Варкесо ко" ООД и кооперация "Воин груп", както и анализите от № 1 до № 7, в какво качество и на какво основание тези документи са подписани от лицето Динолова от името на кооперация "Воин груп", поради какви причини не е издаден акт обр. 16, включително дали междувременно не е издаден такъв (предвид твърденията на страните в съдебно заседание на 30.03.2009 г.) и евентуално - ако е издаден - на кое лице като инвеститор. При преценка за необходимост съдът може да назначи съдебно-техническа експертиза, която да даде заключение процесният трафопост за кои сгради или части от сгради е предназначен (кои сгради и/или обекти ще обслужва), като в съответствие със заключението бъде направен извод дали ревизираното лице евентуално ще осъществява други облагаеми доставки с използването на трафопоста, дори и да не го предаде на "Варкесо ко"ООД. В тази връзка следва да бъде събран като доказателство и отговора на ДЕВН - България Електроразпределение" - гр. Пловдив по писмо изх. № 92-00-14/28.02.2008 г., ако такъв е получен. Предвид изхода на спора, не се възлагат разноски за производството пред настоящата инстанция. Възлагането им следва да бъде разрешено съгласно чл. 226, ал. 3 АПК при новото разглеждане на делото. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,