Решение № 3780 от 19.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 11304/2021 г.

Решение № 3780 от 19.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 11304/2021 г., VIII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Уок Фууд" ООД гр. София, представлявано от управителя В. Г., против решение № 5433/21.09.2021 г., постановено по адм. дело № 9570/2020 г. на Административен съд София - град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-С641-0039178/16.09.2020 г., издадена от началника на отдел "Оперативни дейности"- София в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, с която на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, бук. "а" ЗДДС е наложена принудителна административна мярка запечатване на търговски обект – ресторант "Wolk to walk", стопанисван от дружеството и забрана за достъп до този обект за срок от 2 дни. Касаторът твърди, че решението на първоинстанционния съд е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излагат се доводи за неправилност на изводите на съда, че е налице допуснато нарушение при закупуване на храна, покупката да е била неправилно маркирана в група "Г", вместо в група "Б", тъй като от доказателствата по делото се установява, че проверяващите не са посочили изрично, че искат храната за вкъщи и последната не е била опакована а е била сервирана в чинии за консумиране на място. Сочи, че неправилно съдът е приел, че в административното производство не е допуснато съществено нарушение на административно процесуалните правила, като неправилно е посочен адреса на търговския обект. Счита се, че заповедта е издадена и в противоречие с целта на закона, като е нарушен принципа на съразмерност посочен в чл. 6 от АПК. По подробно развите в касационната жалба доводи претендира отмяна на оспореното решение и отмяна на оспорената заповед, както и присъждане на сторените по делото разноски. Ответникът - началник на отдел "Оперативни дейности" София в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, чрез процесуален представител оспорва жалбата. Сочи, че решението на АССГ е правилно и моли съда да го остави в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационна жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С оспореното решение първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на "Уок Фууд" ООД против ЗПАМ № ФК-С641-0039178/16.09.2020 г., издадена от началника на отдел "Оперативни дейности"- София в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, с която на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС е наложена принудителна административна мярка запечатване на търговски обект – ресторант "Wolk to walk", стопанисван от дружеството и забрана за достъп до този обект за срок от 2 дни. Съдът е описал установената фактическа обстановка във връзка с издаване на ПАМ, в това число обстоятелствата по извършената проверка и събраните доказателства. Приел е, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съпоставяйки приложимите в случая правни норми и установените факти по делото, първоинстанционният съд е приел, че безспорно закупената стока /една порция "Яйчени спагети с пиле" на стойност 8.34 лв. / от проверяващите органи на 03.09.2020 г. е от група "Б" на чл. 27, ал. 1, т. 2 от Наредба № Н - 18/13.12.2006 г., за която следва да се начисли ДДС 20 %, тъй като касае доставка на стока /храна/ до адрес на клиента, но същата неправилно е регистрирана в данъчна група "Г", като стока и услуга, продажбите на които се облагат с 9 % ДДС. Съдът е посочил, че фактите се установяват безспорно от съставения протокол за извършена порверка по чл. 50, ал. 1 от ДОПК, който удостоверява извършените пред и от органите по приходите действия и изявления по време на извършване на проверката. Не са кредитирани показанията на разпитания свидетел, тъй като показанията му не опровергават констатациите на проверяващите. Съдът е приел, че в оспорената ЗПАМ са изложени мотиви от издателят и относно срока на наложената мярка, като последния е съразмерен и отговаря на тежестта на извършеното нарушение т. е. прието е, че принудителната мярка не е в противоречие с чл. 6 от АПК и чл. 22 от ЗАНН. Направен е краен извод за законосъобразност на оспорената ЗПАМ и неоснователност на жалбата. Решението е неправилно. Съгласно нормата на чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС, принудителната административна мярка запечатване на обект за срок до един месец, независимо от предвидените глоби или имуществени санкции, се прилага на лице, което: 1. не спази реда или начина за: а) издаване на съответен документ за продажба, издаден по установения ред за доставка/продажба. В конкретния случай е безспорно, че документ за продажба е издаден. Според административния орган начислената ставка на ДДС е неправилна, като е следвало да се начисли 20%, доколкото в случая се касае за доставка на стока /храна/, а не 9% както е начислил търговецът при издаване на фискалния бон, което е счетено като нарушение на реда за издаване на фискална касова бележка. В тази връзка органът се е позовал на хипотезата на чл. 27, ал. 1, т. 2 от Наредба № Н-18/2006 г. на МФ, съгласно която норма задълженият търговец следва да регистрира всяка продажба на стока или услуга по данъчни групи според вида на продажбите: т. 2 група "Б" - за стоки и услуги, продажбите на които се облагат с 20% данък върху добавената стойност. На първо място касационната инстанция приема, от фактите по делото, че не се касае за продажба на храна за дома. Видно от свидетелските показания на свид. М. К. е, че продадената на проверяващите храна е маркирана като такава за консумация в заведението, което е имало седящи места, както вътре в заведението, така и и извън него и, че храната не е била опакована за дома, а сервирана в чинии т. е. за консумация на място. По делото са представени и писмени обяснения от свидетеля с дата 07.09.2020 г., в които той също обяснява, че проверяващите не са изразили желание да се опакова храната за консумация вкъщи. Съдът не е взел предвид свидетелските показания, нито дадените писмени обяснения а изцяло се е доверил на издадения от проверяващия орган протокол по реда на чл. 50 от ДОПК. Не е оспорен факта, че проверявания търговски обект е предлагал както храна за дома, така и храна за консумация на място – това изрично е посочено от проверяващите органи в протокола от 03.09.2020 г. При тези факти не е установено по безспорен начин, че проверяващите са искали и са закупили храна за дома, а не такава за консумация на място. Именно този неустановен по безспорен начин факт, води и до разколебаване доказателствената сила на съставения протокол при извършената проверка по реда на чл. 50 от ДОПК, а от там и до извод за допуснато нарушение. На второ място дори и да се приеме, че поръчката на храната е била за вкъщи, както е отбелязано в протокола, то всъщност продажбата е била извършена в търговския обект. Проверяващият орган по приходите е взел храната от търговския обект и е платил е сумата от 8.40 лв. в брой на място. При това плащане е издаден фискалният бон и е отбелязано в протокола, че сумата не е сторнирана, т. е. Консумацията на поръчката е извършена на място. Следователно не може да се счита, че е налице доставка за вкъщи, изискваща начисляване на 20 % ДДС, тъй като изложените фактически данни не обосновават хипотезата на този вид доставка. На основание изложените мотиви следва да се приеме, че при наличие на издаден фискален бон, съответстващ на поръчка, която не може да се квалифицира като "доставка на храна за вкъщи", не са били налице материалните предпоставки за налагане на процесната ПАМ. В случая не е налице нарушение на реда за издаване на фискална касова бележка, поради което мярката следва да се отмени, като наложена при неправилно приложение на материалния закон. Като е стигнал до краен извод за законосъобразност на оспорената заповед за налагане на ПАМ и е потвърдил същата, АССГ е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго по съществото на спора, с което да бъде отменена процесната ЗПАМ. С оглед изхода на спора в полза на касатора следва да се присъдят претендираните разноски за настоящата инстанция в размер на 370 лева - платена държавна такса, но не се присъждат разноски за адвокатско възнаграждение, тъй като липсват доказателства за извършени такива. Не се присъждат и разноски за първоинстанционното производство, тъй като такива също не се претендират. Водим от горното и на основание на чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,