Решение № 9098 от 23.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16130/2010 г.

Решение № 9098 от 23.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16130/2010 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по подадената от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП касационна жалба срещу решение № 2320 от 10.11.2010 г. на Административен съд - гр. Варна, постановено по адм. д. № 1382/2010 г., с което е отменен Ревизионен акт /РА/ № 270900356 от 28.12.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-гр. Шумен, в частта, потвърдена с решение № 75/01.03.2010 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Варна при ЦУ на НАП, в която за данъчния период 2008 г. е определен на ревизираното лице Хюсеин Ибрахимов Хюсеин от гр. Шумен допълнителен данък по чл. 48 от ЗДДФЛ в размер на 16 191. 33 лв. и лихва - 1263.54 лв. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, поради необоснованост, допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, неправилно съдът е кредитирал приетата в съдебното производство комплексна съдебна експертиза без да я обсъди с останалите събрани по делото доказателства и без да обсъди доводите на страните. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на Хюсеин Ибрахимов Хюсеин срещу РА, както и присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - Хюсеин Ибрахимов Хюсеин с адрес: гр. Шумен, ул. "Септемврийско въстание" № 1 - оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Попова, като излага подробни съображения в писмен вид. Претендира присъждане на разноски за касационната инстанция, представляващи адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима, а разгледана по същество - неоснователна. Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд - гр. Варна е бил РА № 270900356 от 28.12.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Шумен, в частта, потвърдена с решение № 75/01.03.2010 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Варна при ЦУ на НАП, в която за данъчния период 2008 г. е определен на ревизираното лице Хюсеин Ибрахимов Хюсеин от гр. Шумен допълнителен данък по чл. 48 от ЗДДФЛ в размер на 16 191. 33 лв. и лихва - 1 263. 54 лв. Органът по приходите е приел, че са налице обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК - данни за укрити приходи или доходи и по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК - декларираните и/или получените приходи, доходи, източници на формиране на собствен капитал или безвъзмездно финансиране на стопанската дейност на ревизираното лице не съответстват на имущественото и финансовото му състояние за ревизирания период. По реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК е формирана основата за облагане и е определено допълнително задължение за данък по чл. 48 от ЗДДФЛ. От страна на жалбоподателя в производството пред първата съдебна инстанция не се оспорва размерът на приходите, определен в Ревизионния доклад като начално салдо към 01.01.2008 г. От определените в него приходи и разходи за 2008 г. спорни са само разходите за извършени СМР в недвижимите имоти, придобити от ревизираното лице и съпругата му в режим на съпружеска имуществена общност, както следва: С НА № 134, т. VI, рег. № 5224, дело № 772 от 23.06.06 г. е закупен магазин № 3, находящ се в гр. Шумен, бул. "Симеон Велики" № 14, УПИ I - 3147, кв. 147 със степен на завършеност "груб строеж". С НА № 42, т. IХ, рег. № 24232, дело № 1525 от 27.12.06 г. е закупена сладкарница в гр. Шумен, бул. "Симеон Велики" № 14, ППП - 3, кв. 147 със степен на завършеност 63 %. С НА № 121, т. IХ, рег. № 6795, дело № 1063 от 01.08.05 г. е закупен магазин № 4 в гр. Шумен, бул. "Симеон Велики" № 14, ППП - 3, кв. 147 със степен на завършеност "груб строеж". С НА № 31, т. ХIII, рег. № 11287, дело № 1284 от 24.11.03 г. е закупен самостоятелен търговски обект в гр. Шумен, бул. "Симеон Велики" № 14, ППП - 3, кв. 147 със степен на завършеност 75 %. Издадено е разрешение за ползване на обектите № ДК - 07 - 48 от 24.06.08 г. За да определи стойността на извършените в изброените търговски обекти СМР до момента на придобиването им, органът по приходите е ползвал техническа експертиза, изготвена в друго ревизионно производство - това на "Йълмаз 95" ООД, от което дружество ревизираното лице е закупило недвижимите имоти. За определяне стойността на СМР, извършени от момента на закупуването до приемането на сградата като годна за експлоатация са използвани цени за кв. м. довършителни работи, публикувани в сп. Строителен обзор" за м. август 2008 г. /без посредник строителна фирма и без разходи за труд, тъй като не е спорно, че СМР са извършени с личен труд/. Към разходите за 2008 г. са включени и такива, представляващи извършени СМР на жилище в жилищна сграда, находяща се в гр. Шумен на ул. "Д. Благоев" № 6, закупено през 2001 г. По отношение на този недвижим имот има издадено разрешение за строеж № 122/05.05.04 г. на Хюсеин Ибрахимов Хюсеин за извършване на основен ремонт на сградата и преустройство на подпокривното пространство за обитаване. Представени са 4 бр. актове за приемане на извършени СМР по нива и елементи на строителната конструкция /приложение № 7 към чл. 7, ал. 3, т. 7 от Наредба № 3/03 г., издадени през 2004 г. и 2005 г.; Акт за приемане на конструкцията от 17.08.06 г. /приложение № 14 към чл. 7, ал. 3 от Наредба № 3/03 г./, Актове за установяване на всички видове СМР, подлежащи на закриване /приложение № 12 към чл. 7, ал. 3, т. 12 от Наредба № 3/03 г./, последният от като с дата 22.10.06 г., като с него са отчетени скрити работи - монтаж ПВВ, СВТ в РVС тръби. Удостоверението за въвеждане в експлоатация № 64/11.06.08 г. е издадено от община Шумен. Размерът на извършените за периода 2006 г. - 2008 г. СМР също е определен на база стойностите, посочени в сп. "Строителен обзор", за довършителни работи на кв. м. В хода на съдебното производство е изготвена и приета СТЕ. За определяне стойността на СМР в магазините, находящи се на бул. "Симеон Велики" № 14, вещите лица са използвали данни от протокол за установяване годността за ползване на строежа - II етап с дата 03.07.08 г. /приложение № 16 към чл. 7, ал. 3, т. 16 / за точното определяне на квадратурите, както и са извършили оглед и измерване на място. Експертизата е изготвена на база количествено - стойностни сметки и обяснителна записка на арх. Румяна Маринова по част АС на проекта /стр. 305-309/. Взето е предвид обстоятелството, че търговските обекти се намират в двуетажна сграда - търговски обект "Електродом", изградена в предблоковата част на жилищна сграда с подземни гаражи и магазини. Строителството е започнало през 1999 г. През 2004 г. е изготвен проект за узаконяване на преустройство на търговски обект "Електродом" в магазини за промишлени стоки и сладкарница. В обяснителната записка към проекта е записано, че сградата е построена, остъклена и измазана; има изградени преградни стени и санитарни възли. В НА № 31/03 г. е посочено, че се продава търговски обект със степен на завършеност 75 % - монтирана фасадна алуминиева дограма, изпълнена фасадна облицовка и вътрешни мазилки /без настилки и бояджийски работи/. За жилището на ул. "Д. Благоев" № 6 са взети предвид представените в хода на ревизията актове и е извършен оглед и замерване на място. Установено е, че площта е по-малка от посочената в Ревизионния доклад с около 60 кв. м. Използвани са два метода за определяне стойността на СМР. При първия СМР се остойностяват по количествена сметка на база на "Справочник за цените и разходните норми в строителството" за съответната година без ДДС и печалба за строителя, като тези цени са средни за страната, а за гр. Шумен те са в действителност по-ниски. За всеки обект са описани видовете СМР и изпълнения обем в кв. м. или куб. м. Посочено е, че се касае за празни халета с 4 или 5 колони и че извършените в тях СМР са много малко по вид и обем. В сп. "Строителен обзор" се съдържат данни за цени на цялостно строителство на четириетажна търговска сграда и на довършителните работи, както и на различни довършителни работи, като например "Подови настилки". В тези настилки се включват замазки, теракот, паркет или други настилки. Поради това, използването им е неточно и се налага оглед на място и изготвяне на списък на отделните позиции. Вторият метод е този на уедрени показатели, при който, както и в РА, са използвани стойностите, посочени в сп. "Строителен обзор" като е отчетена степента на завършеност към момента на продажбите на обектите и конкретните данни от заключението на СТЕ, изготвена в ревизионното производство на "Йълмаз 95" ООД, както и конкретно изпълнението след това видове СМР и установеното при огледа /например това, че част от теракота е стар, а не нов/. При третия метод е определена претеглена стойност, като са използвани първите два. С оглед на изложеното, правилно съдът е възприел третия вариант от СТЕ и на тази база е приел, че дължимият от лицето данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2008 г. е в по-малък размер от действително заплатения от лицето и е отменил РА. Съгласно чл. 124, ал. 2 от ДОПК, в тежест на жалбоподателя е да обори констатациите в РА и той е направил именно това чрез изготвената и приета СТЕ в съдебното производство. В нея подробно е обяснено какви документи са използвани и откъде се явяват различията между стойностите, определени от вещите лица и тези, определени от органа по приходите. Безспорно, определените в СТЕ стойности са много по-близки до действителните, тъй като в ревизията те са определени на базата на общи показатели за цялата сграда без оглед и измерване на място и без да се определят конкретните видове СМР, които са извършени. При приемането й СТЕ не е оспорена от ответника и последният не е направил други доказателствени искания с цел установяване на спорните обстоятелства. С оглед на изложеното, решението на АС - Варна, като правилно и законосъобразно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото на ответника следва да се присъдят направените разноски. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение