Решение № 6292 от 14.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1638/2009 г.

Решение № 6292 от 14.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1638/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Министерство на земеделието и храните, чрез юрисконсулт Галя Василева, против решението от 24.10.2008 г., постановено по адм. дело № 48/2008 г. по описа на Софийския градски съд (СГС), Административно отделение, III б състав, с което е отменена заповед № РД-52-166 от 07.11.2006 г. на заместник-министъра на земеделието и горите. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението, поради необоснованост на изводите на съда и неправилно приложение на материалния закон, както и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и да бъде отхвърлена жалбата против оспорената заповед. Ответникът - "Изотсервиз" АД, със седалище и адрес на управление - гр. София, бул. "Цариградско шосе" - 7-ми километър, чрез пълномощниците си адв. Ценов и адв. Недева, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Подробни съображения са развити в представената писмена защита. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че при постановяване на съдебното решение не са допуснати нарушения, представляващи касационни основания, които да налагат отмяната му. Правилно съдът е приел, че не са налице доказателства по делото за наличие на хипотезата, визирана в чл. 21, ал. 1, т. 5 от ЗОП, които да обосноват съществена промяна в обстоятелствата, за да бъде прекратена процедурата за обществена поръчка с обжалваната заповед. Същата е немотивирана. Не са представени доказателства за финансовата възможност на министерството, за извънгаранционното обслужване на наличната офис-техника, с оглед преценка, налице ли е съществена промяна в обстоятелствата. Издаденият административен акт е в противоречие с материалния закон, като решението на съда следва да остане в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред СГС е повторно, образувано след отмяна с решение № 899 от 24.01.2008 г. на тричленен състав на ВАС, постановено по адм. дело № 10245/2007 г. по описа на ВАС, на решението от 20.06.2007 г., постановено по адм. дело № 968/2007 г. по описа на СГС, Административно отделение III з състав, с което е прогласена нищожността на заповед № РД-52-166 от 07.11.2006 г. на заместник-министъра на земеделието и горите, за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Абонаментен сервиз за поддържане на хардуер на компютърна техника, принтери, копирна техника и факс-апарати в централното управление на МЗГ, областните дирекции и общинските служби по земеделие и гори на територията на съответната област", открита със заповед № РД-52-95 от 21.05.2003 г. В отменителното си решение, ВАС е приел, че издадената заповед не е нищожна, тъй като възложителят разполага с възможност да прекрати обществената поръчка, на основание чл. 21, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.), при наличие на основанията за това, във всеки един момент до сключване на договора. Поради това е отменил решението на СГС, с което е прогласена нищожността на оспорената заповед и е върнал делото за ново разглеждане за осъществяване на контрол относно законосъобразността на административния акт. При новото разглеждане на делото, съставът на СГС, след като е обсъдил представените доказателства, е приел, че прекратената с процесната заповед процедура за обществена поръчка е открита със заповед № 52-95 от 21.05.2003 г. на министъра на земеделието и горите. Същата касае поддържането на техниката - компютри, монитори, принтери, копирни машини, посочени в приложенията към конкурсната документация. Със заповед № 52-203 от 09.07.2003 г. на министъра на земеделието и горите е определен класирания на първо място и избран за изпълнител участник в процедурата - "Изотсервиз" АД. Заповедта е обжалвана от класирания на второ място участник, като е влязла в сила на 18.03.2004 г., след отхвърляне на жалбата против нея с решение № 2450 от 18.03.2004 г. по адм. дело № 7118/2003 г. по описа на ВАС. Гаранцията за изпълнение е внесена от спечелилия кандидат на 04.08.2004 г., но договорът за обществена поръчка не е сключен, както в срока по чл. 17, ал. 1 от ЗОП, (отм.), така и до постановяване на оспорената заповед за прекратяване на процедурата. За сключване на договора е разменена кореспонденция между МЗГ и жалбоподателя, като възложителят е желаел да се актуализират клаузите на проекто-договора. Съгласие не е постигнато и с оспорената заповед процедурата е прекратена на основание чл. 21, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.). При тези данни съдът е приел, че в заповедта липсват мотиви и същата не отговаря на изискванията на чл. 15, ал. 1 и ал. 2, т. 3 от ЗАП (отм.), приложим към момента на издаване на акта. В заповедта, а и в съпътстващ същата документ не са посочени фактически основания за издаването й. Съдът е отхвърлил възражението, че голяма част от подлежащата на абонаментния сервиз, предмет на обществената поръчка, техника е подменена, като посочените в тази насока данни, цитирани в писмо № 91-1375 от 29.06.2006 г., не могат да бъдат взети предвид, тъй като писмото е издадено 22 дни след датата на издаване на процесната заповед и същото не може да служи за нейното фактическо обосноваване. Освен това, съдът е приел, че не са налице доказателства, за наличие на основанието по чл. 21, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.), тъй като е налице само обективният факт на изтичане на дълъг период от време от откриване на процедурата до постановяване на акта, но той сам по себе си не е достатъчен да обоснове съществена промяна в обстоятелствата. Липсват данни за отпадане на нуждата от абонаментен сервиз, същата дейност е винаги необходимо присъща на което и да е ведомство, като дори да е налице подмяна на техниката, то обема на дейността се запазва. Поради посочените нарушения съдът е отменил оспорената заповед като незаконосъобразна. Присъдил е и направените разноски. Така постановеното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Изводите на първоинстанционният съд са необосновани, тъй като не са съобразени с доказателствата по делото, същите са изтълкувани превратно, което е довело и до погрешни правни изводи - неправилно приложение на материалния закон. Необоснован е изводът на съда, че не е установена промяна в обстоятелствата, по смисъла на чл. 21, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.). Данните в представените от МЗГ писма, в това число и писмо № 91-1375 от 29.11.2006 г. за пълна подмяна на подлежащата на поддръжка компютърна и офис-техника, (подмяна започнала още през 2003 г., по време на висящността на обжалването на акта за определяне на изпълнител в прекратената обществена поръчка), не са оспорени и този факт следва да се приеме за установен. В писмата са цитирани конкретни бройки на подменени компютри, принтери, факс-апарати, копирни машини и други - през 2003 г. са подменени 450 броя компютри, 430 принтера, 170 факс-апарати, 60 копирни машини и 38 многофункционални устройства, през 2004 г. са подменени 154 броя компютри, 157 принтери и две копирни машини, през 2006 са закупени още 710 броя нови компютри, 552 принтера - от тях 43 цветни и други. При този обем техника, да се изисква конкретно посочване на отделните бройки заменени апарати от тези, които са били предмет на обществената поръчка, за да се приеме със сигурност, че именно тази техника, която е предмет на абонаментния сервиз е подменена, такива каквито са били възраженията на "Изотсервиз" АД (впрочем подобен довод се съдържа и в писмената защита в настоящото производство) е абсурдно. Подобна "конкретика" е излишно да бъде установявана. Данните са категорични, че в продължение на 2-3 години компютърната и офис-техника е подменена. Ноторен факт е бързото амортизиране и морално остаряване на подобна техника. Дори само и единствено изтичането на дългия период от време е достатъчен да обоснове отпадането от нуждата на абонаментен сервиз за една остаряла техника, дори и да се приеме, че същата не е подменена. Без всякакви доказателства съдът е приел, че дейността, предмет на поръчката съществува и понастоящем и е необходима за възложителя. Видно от конкурсната документация - в приложенията, съдържащи описание и изброяване на техниката, подлежаща на сервиз и поддръжка, поръчката е била за конкретно посочени марки и модели. Същите са подменени или остарели, като посоченото е установено и е достатъчно основание да се приеме, че са налице елементите от състава на чл. 21, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.) - налице е съществена промяна в обстоятелствата, водеща до отпадане на основанията за провеждане на процедурата. Същата промяна не е предизвикана и не би могла да бъде предвидена от възложителя. В тази насока следва да се посочи, че е необоснован изводът на съда, че единствено по вина на възложителя не е сключен договора за обществена поръчка. Определянето на изпълнителя се е стабилизирало на 18.03.2004 г., с постановяване на решението на ВАС, с което е отхвърлена жалбата против решението на възложителя за определяне на изпълнител. Изпълнителят обаче не е внесъл веднага дължимата гаранция за изпълнение на поръчката, регламентирана в конкурсната документация, а е внесъл тази сума - 3% от стойността на поръчката едва след почти пет месеца - на 04.08.2004 г. Същият е поискал сключване на договора на 10.09.2004 г., когато вече е била налице значителна промяна в обстоятелствата - подмяна на част от процесната техника. Закупуването на нова техника е продължило и през 2004 г. и през 2006 г., като посоченото не е отчетено от решаващия съд. Данните за промяната в обстоятелствата не са посочени като фактически основания в самия административен акт, но същите се съдържат в докладите, довели до издаването на процесната заповед за прекратяване на процедурата. Както сам е посочил първоинстанционният съд в мотивите си, съгласно ТР на ОСГК на ВС № 16/75 г. мотивите могат да бъдат изложени отделно от самия акт, както в съпътстващите го документи, така и да бъдат посочени допълнително в уведомителното писмо до лицето, адресат на акта, така и в съпроводителното писмо, с което жалбата се изпраща до съда. В случая е установено, че административният орган е издал акта на базата на фактите и мотивите, изложени в докладите на дирекциите "Инвестиционна политика", "ОПК" и главния секретар на МЗГ, копия от които са приложени в преписката. Същите са с дати, предхождащи датата на издаване на процесната заповед, поради което необоснован е изводът за съда за липса на мотиви на оспорения акт и непосочване на фактическите основания, послужили за издаването му. Въз основа на посочените необосновани изводи, съдът неправилно е приложил и материалния закон. Налице са двата елемента, изискуеми в кумулация на нормата на чл. 21, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.) - промяна в обстоятелствата, които възложителят не е могъл да предвиди или да предизвика. Съдът неправилно е обсъждал липсата на доказателства за финансовите възможности на министерството - възложител, бюджета му по години и по специално перото за извънгаранционно обслужване на наличната офис-техника. В нормата на чл. 21, ал. 1, т. 5 , законодателят е посочил, че отпадането на основанията за провеждане на процедурата, следва да е в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, като е посочил като пример една такава съществена промяна - невъзможност да се осигури финансиране, която обаче се включва в основанието - съществена промяна на обстоятелствата. В случая процедурата не е прекратена поради наличие на невъзможност да се осигури финансирането, за да се изследва посочения елемент. Съществената промяна на обстоятелствата се изразява в цялостна подмяна на техниката, предмет на обслужване и поддръжка, поради което е отпаднала необходимостта от самото обслужване и поддръжка. В случая липсва позоваване на другата хипотеза - отпадане на възможността за финансиране, поради което съдът е допуснал смешение на основанията на приложимия текст на чл. 21, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.). По изложените съображения следва да се приеме, че решението на СГС страда от пороците, релевирани в касационната жалба - необоснованост и неправилно приложение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено. След отмяната на решението, настоящият състав следва да се произнесе по същество, като отхвърли жалбата на "Изотсервиз" АД, против заповедта на заместник-министъра на земеделието и горите, поради нейната неоснователност. Заповедта е законосъобразна, не страда от сочените в жалбата пороци, обосноваващи нейната отмяна. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, във вр. с чл. 227, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение