Решение № 11007 от 14.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 601/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. (ОПОС) срещу Решение 1205 от 22.11.2022 г. на Административен съд - София област (АССО) по адм. дело 742/2022 г. С обжалваното решение съдът е отменил решение от 01.07.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на Община Своге е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по Договор 328 от 15.07.2021 г. с Нивел Строй ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и строителството (НУРЗЗПС), квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПОС, счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробна съдебна практика в защита на доводите си по отношение на извършеното от Община Своге нарушение. Счита, че съдът неправилно е приел, че в решението за определяне на финансова корекция липсва конкретна привръзка между фактическите и правни основания, което да обоснове изискуемата от закона мотивираност на акта. Посочва, че в решението ясно е описано едно единствено нарушение, а именно, че е налице ограничително изискване по отношение на изискването всеки участник в обединението, който ще изпълнява строителството, да притежава застраховка професионална отговорност за първа категория строежи към момента на подаване на офертата, тъй като това необосновано ограничава участието на субекти, които имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице, но не са застраховани за изискуемата категория строежи. Сочи изводите на съда, че посочените правни основания водят до извода за наличие на твърдени повече от едно нарушение, за неправилни. Твърди, че съдът неправилно е възприел, че изискването към участниците не е в нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като нарушението което е било констатирано е свързано с поставено ограничително изискване всеки участник в обединението, който ще изпълнява строителството, да притежава застраховка професионална отговорност. Счита че първоинстанционният съд неправилно е приел, че нарушение не е допуснато, тъй като въведеното изискване за притежаване на задължителна застраховка Професионална отговорност не е относимо към всички участници в обединението, а само към тези членове, които ще изпълняват дейности за които се изисква задължителната застраховка. Посочва, че дори изискването да не е въведено към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват дейности по строителство, то отново се явява ограничително, тъй като членовете на обединението, които ще извършват СМР извън тези, за които се изисква регистрация не следва да притежават валидна застраховка Професионална отговорност, противно на заложеното в разпоредбата на чл. 171, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди изцяло оспорения административен акт. Претендира направените разноски пред касационната инстанция. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от ответната страна. Касаторът се представлява от служител с юридическо образование - В. Димитров. Ответникът по касационната жалба Община Своге в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира направените по делото разноски по представен списък. Представлява се от адв. И. Цветкова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, следното: На 02.06.2020 г. между Община Своге и УО на ОПОС е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с максимален размер до 6 799 972,80 лева по процедура Превенция и противодействие на свлачищните процеси за ограничаване на риска от тях (вкл. по републиканска пътна мрежа) за изпълнение на проект "Укрепване на свлачище SFO43.65869-01 гр. Своге, кв. Старо село". На 25.01.2021 г., кметът на Община Своге, е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител за извършване на СМР за обект: Укрепване на свлачище SFO43.65869-01 гр. Своге, кв. Старо село: Изпълнение на геозащитни строежи и мероприятия и изграждане на КИС за етап II. В раздел III от обявлението "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т.III.1.1) "Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри", възложителят е поставил следното изискване към участниците: Участникът трябва да е регистриран в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в Република България, за изпълнение на строежи Четвърта група, Първа категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, а ако е чуждестранно лице, същото да има право (съгласно националното му законодателство и при условията на взаимно признаване) да изпълни предмета на поръчката. В допълнение е посочено, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение. В същия раздел в т. III.1.2) "Икономическо и финансово състояние", под точка 2 е поставено изискване Участникът трябва да притежава валидна застраховка Професионална отговорност съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ за строителство или еквивалентна за участник чуждестранно лице, съгласно законодателство на държавата, в която е установен. В документацията на обществената поръчка в т. 3.2 Участници - Обединения в подточка 3.2.5 е посочено, че: При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствие с критериите за подбор се доказва за обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответната регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https: //app.eop.bg/today/96256. На 15.07.2021 г., в резултат на проведената процедура, между Община Своге и "Нивел Строй" ЕООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет Избор на изпълнител за извършване на СМР за обект: Укрепване на свлачище SFO43.65869-01 гр. Своге, кв. Старо село: Изпълнение на геозащитни строежи и мероприятия и изграждане на КИС за етап II на стойност 5 027 397,72 лв. без ДДС, съответно 6 032 877,26 лева с ДДС. На 12.05.2022 г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил Община Своге за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 01.06.2022 г. Община Своге е представила възражение. С решение от 01.07.2022 г., издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПОС е определил на Община Своге финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по Договор 328 от 15.07.2021 г. с Нивел Строй ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 6, ал. 2 НУРЗЗПС, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД-524 от 21.06.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г." Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът е приел, че по отношение на издадения административен липсват ясни и конкретно дефинирани фактически основания за отделните квалификации, което представлява нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Счел е, че дадените по общ начин факти, отнесени едновременно и към двете правни основания, не изпълняват изискванията за наличие на относими фактически основания. Посочил е, че приетият от УО начин на квалифициране на твърдяното за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 6, ал. 2 НУРЗЗПС, означава, че УО твърди осъществени от бенефициера кумулативно две самостоятелни нарушения на чл. 2, ал. 2 и по чл. 59, ал. 6 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 6, ал. 2 от НУРЗЗПС. От мотивите на акта обаче става ясно, че е налице едно нарушение изразяващо се в изискване в обявлението и документацията всеки участник в обединение, който ще изпълнява строителството да е регистриран в ЦПРС и да притежава застраховка професионална отговорност за първа категория строежи. Съдът е счел, че УО не е изложил на кои фактически установявания се обосновава, за да счита че е извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и какви са фактическите основания, за да се приеме, че бенефициера е нарушил чл. 59, ал. 6 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 6, ал. 2 НУРЗЗПС. На следващо място, съдът е приел, че оспореният акт е незаконосъобразен поради неправилно приложение на материалния закон. Приел е доводите на органа, че възложителят е поставил изискване всеки участник в обединението, да е вписан в Централния професионален регистър на строителя за съответната категория строеж или дейност, за неправилни и противоречащи на заложените в документацията на обществената поръчка изисквания към участниците. Изложил е, че изрично от възложителя е посочено, че този критерии за подбор, ще се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него. По отношение на изискването участникът да притежава валидна застраховка Професионална отговорност, съдът е приел изводите на УО за извършено нарушение, за неправилни. Посочил е, че поставеното изискване не е ограничително, както твърди УО, тъй като в раздел III.1.2, т. 2 от обявлението, възложителя е направил уточнение, че валидна застраховка Професионална отговорност, ще се изисква съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Счел е, че изводите на административния орган, биха били правилни, ако възложителя не бе направил посоченото уточнение. Съдът е посочил, че така формулираните изисквания не са в нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП и не са ограничителни, съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и не са в противоречие с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 6, ал. 2 НУРЗЗПС. Въз основа на горното, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Касаторът твърди нарушение на съдопроизводствените правила, но това твърдение е бланкетно. Не се сочат конкретни доводи за нарушение на процесуални правила спрямо касатора, които да водят до наличието на порок на решението по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК. На основание чл. 218, ал. 1 АПК касационната инстанция не се произнася служебно по този твърдян порок на съдебното решение. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващи нередност, за които е определена финансова корекция. Правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 6, ал. 2 НУРЗЗПС. В документацията за участие по отношение на изискването за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност е посочено следното: При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение". Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна. Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона. С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението. Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж четвърта категория. За извършването му строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Предвид на това, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително. С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспореното решение в тази част е правилен. За втората част от твърдяното нарушение, изводите на съда, че поставеното изискване за задължителна застраховка Професионална отговорност, не е ограничително, тъй като се отнася само за участниците пряко ангажирани със съответната строителна дейност според договора за създаване на обединението, а не за всички участници в обединението, са правилни. И по отношение на това изискване, в забележка в документацията, възложителя е посочил, че: При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствие с критериите за подбор се доказва за обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответната регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Разпоредбата на чл. 171, ал. 1 ЗУТ задължава строителите да застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. Условията и редът за задължително застраховане на строителите и останалите лица по чл. 171, ал. 1 ЗУТ са регламентирани в Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 3 НУРЗЗПС, сред лицата, задължени да имат застраховка при условията и по реда на наредбата, са и строителят - за цялостно изпълнение на строителството или на отделни видове строителни и монтажни работи. В чл. 5, ал. 2 НУРЗЗПС са предвидени минималните застрахователни суми за строителите, за строежите от първа до пета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1 - 5 ЗУТ. Видно от изложеното, задължителна застраховка по чл. 171, ал. 1 ЗУТ имат строителите за цялостното изпълнение на строителството или за отделни видове строителни и монтажни работи, за строежите от първа до пета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1 - 5 ЗУТ. В контекста на по-горе изложеното, поставеното от възложителя изискване не е ограничително, тъй като, противно на доводите на касатора, то е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителство, за която е необходима застраховка "Професионална отговорност" на категорията строеж, предмет на възлагане. Ако един или повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква задължителна застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171 ЗУТ, то само за тези членове на обединението следва да се изисква тя. Както правилно е посочил първоинстанционния съд, лицата за който ще се изисква такава застраховка се предвиждат в договора за създаване на обединението, чрез разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението. Изложеното прави изводите на УО за осъществено нарушение и в тази част от акта за неправилни. Липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, което значи липса на основание за определяне на финансова корекция. Това прави ненужно обсъждането на квалифицирането на нередността по Наредбата, както и определянето на размера на финансовата корекция. С оглед горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен. Съдът е обсъдил доводите и възраженията, наведени в жалбата, анализирал е доказателствата по делото и е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерство на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на Община Своге направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 17 100,00 лв. за платено по банков път адвокатско възнаграждение, съгласно договор за правна защита и съдействие от 03.01.2023 г. Възражението на касатора за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност. Водим от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,