Решение № 6899 от 5.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3949/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба/неправилно озаглавена "частна" жалба/ на М.-69" ООД със седалище в гр. Петрич, приподписана от адвокат И. Куртова, против решение 272 от 14.03.2024 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-98/2024 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решенето поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията досежно приложението на чл. 47, ал. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки/ППЗОП/. Твърди, че освен невалидно подписан ЕЕДОП участникът ЕТ К. Х.-КОМХ-А. Х. е представил и неподписан образец 2.2 Ценово предложение , както и неподписана оферта, което не е било констатирано и отразено в протокола от работата на помощната комисия. Счита, че възлагащият орган е допуснал съществен пропуск, като не е идентифицирал офертата на едноличния търговец като подозрителна, съобразно тълкуването, дадено в Решение от 15 септември 2022 година по дело С-669/20 на СЕС, предвид предложените необичайно ниски цени на съответните продукти. Касаторът поддържа, че КЗК неправилно се е позовала на чл. 207 ЗОП и същата като независим специализиран орган, който е оправомощен да прилага ЗОП, би трябвало да разгледа и да се произнесе по твърденията му, касаещи критериите за подбор. Оспорва мотивите на КЗК да приеме недопустимост на доводите му относно предходна процедура и решението за откриване на настоящата обществена поръчка, като изразява становище, че последната се явява продължение на прекратената процедура. На последно място счита, че възложените му от КЗК разноски са прекомерно завишени, предвид фактическата и правна сложност на спора. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и заявява искане за присъждане на направените разноски. Ответникът кметът на Община Петрич, оспорва жалбата чрез упълномощен адвокат Е. Георгиева, която в писмен отговор, в съдебно заседание и в представени по делото писмени бележки от 22.05.2024 г. пледира за отхвърлянето ѝ, както и за оставяне в сила обжалваното решение като правилно и законосъобразно. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски. Ответникът ЕТ "К. Х. - КОМХ - А. Х." не изразява становище по касационната жалба и в съдебно заседание не се представлява. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото правилно КЗК е преценила, че предложената цена от определения за изпълнител участник ЕТ К. Х.-КОМХ- А. Х. не е прекомерно ниска, при отчитане на критериите по чл. 72, ал. 1 ЗОП и решение от 15 септември 2022 година по дело С-669/20 на СЕС. Според участващия по делото прокурор с касационната жалба не се сочат фактически и правни основания, налагащи промяна извода на КЗК, тъй като повечето от направените възражения в жалбата са били направени и пред органа по преразглеждането, който се е обосновал защо не ги приема. Като прецени доводите на страните и установените факти, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на М.-69" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 272 от 14.03.2024 г. е оставена без уважение жалбата на М.-69" ООД срещу решение D30406467 от 23.01.2024 г. на кмета на община Петрич за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание , с предмет: Ежедневна доставка на хляб и периодични доставки на месо за нуждите на ДСП - гр. Петрич и Обществена трапезария - гр. Петрич по обособени позиции , в частта по Обособена позиция 2 Доставка на месо за ДСП - гр. Петрич и Обществена трапезария - гр. Петрич , открита с решение F454526 от 05.12.2023 г. на възложителя, с уникален 00212-2023-0052 в ЦАИС ЕОП; на М.-69" ООД е възложено да заплати направените по производството разноски от Община Петрич в размер на 1 500 /хиляда и петстотин/ лева. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите материалноправни норми на ЗОП. Органът по преразглеждането е счел, че неподписаният ЕЕДОП е липса по смисъла на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, която комисията е установила и в съответствие с приложимата правна уредба е дала възможност на участника да я отстрани чрез подписване с валиден квалифициран електронен подпис /КЕП/. За пълнота на изложението КЗК се е позовала на решение 10446 от 01.11.2023 г., постановено по адм. дело 9789/2023 г. на ВАС и е посочила, че с оглед законовата презумпция, съдържаща се в чл. 47, ал. 2 ППЗОП, с подписването на офертата следва да се приеме, че и ЕЕДОП, като част от офертата, е подписан. Като неоснователни са преценени възраженията на жалбоподателя за необходимостта от изискване на подробна писмена обосновка от ЕТ К. Х.- КОМХ-А. Х. , за който се твърди, че е предложил прекомерно ниска цена в размер на 109 079,00 лв. без ДДС, при обявена прогнозна стойност от 126 914,00 лв. без ДДС. В тази връзка КЗК е съобразила, че съгласно § 93 от Преходните и Заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на ЗОП /обн. - ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г., доп. - ДВ, бр. 108 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г./ възлагането на обществени поръчки и сключването на рамкови споразумения, за които до влизането в сила на този закон е взето решение за откриване на процедура, публикувана е обява по чл. 187, ал. 1 или е изпратена покана по чл. 191, се довършват по досегашния ред и след като обжалваната процедура е открита с решение F454526 от 05.12.2023 г. на кмета на община Петрич, приложение намира редакцията на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, преди ДВ, бр. 88 и бр. 105 от 2023 г. /в сила от 22.12.2023 г./. КЗК е изложила, че една от задължителните предпоставки, за да бъде направена преценка по чл. 72, ал. 1 от ЗОП в приложимата редакция, е да може да се формира средна стойност на предложенията на останалите участници, а видно от протокола от работата на комисията, участниците допуснати до разглеждане на ценовите предложения са двама и такава средна стойност не може да бъде определена. Органът по преразглеждането е съобразил тълкуването, направено в решение от 15 септември 2022 година по дело С-669/20 на СЕС, според което независимо от неприложимостта на чл. 72, ал. 1 от ЗОП /в редакцията до 21.12.2023 г./ в хипотеза на само две оферти, при съмнение за необичайно ниска стойност на дадена оферта, възлагащият орган дължи проверка при съобразяване с всички релевантни елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея. Обосновал е, че след като ценовата оферта на ЕТ К. Х.-КОМХ-А. Х. е в размер на 109 079 лв. без ДДС, а на М.-69 ООД 121 957 лв. без ДДС, поради малката разлика между ценовите предложения на двамата участника, възлизаща на 10,56 %, не е налице съмнение относно надеждността на предложената от едноличния търговец цена, включително не е необичайно ниска или подозрително ниска стойност, отчитайки законодателното изменение на чл. 72, ал. 1 ЗОП - с 16,35 % по-благоприятна от прогнозната стойност на обжалваната Обособена позиция 2, която е 126 914 лв. без ДДС. На следващо място, според КЗК, жалбоподателят се е задоволил с предяваване на бланкетни възражения и отричане на определени обстоятелства, тъй като не е посочено нито едно конкретно несъответствие, не е маркиран нито един критерий за подбор и/или изискване към личното състояние, които счита, че не се покриват от класирания на първо място участник. Комисията е изяснила, че осъществяването на всички действия и проверки, които е изпълнила преди това комисията за извършването на подбор, разглеждане, оценка и класиране на офертите, би довело до изземване на функциите й, което противоречи на изискванията на чл. 196 и сл. ЗОП и чл. 207 ЗОП, според който проучването по преписката обхваща само обстоятелствата по жалбата. Като недопустими за разглеждане са преценени възраженията на жалбоподателя, касаещи законосъобразността на осъщественото прекратяване по друга обществена поръчка, както и разглеждането на въпроси, касаещи законосъобразността на решението за откриване на процесната процедура, предвид принципа за стабилност и окончателност на административните актове. Решаващите изводи на КЗК са, че обжалваното решение на възложителя не страда от релевираните в жалбата пороци. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК във връзка с 216, ал. 7 ЗОП, съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалния закон. Оспореният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след детайлно разглеждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение F454526 от 05.12.2023 г. на кмета на Община Петрич е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание , с предмет: Ежедневна доставка на хляб и периодични доставки на месо за нуждите на ДСП - гр. Петрич и Обществена трапезария - гр. Петрич по обособени позиции , с уникален 00212-2023-0052 в ЦАИС ЕОП. Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за обществена поръчка, като предметът на обществената поръчка е разделен в две обособени позиции: Обособена позиция 1 Ежедневна доставка на хляб за ДСП - гр. Петрич и Обществена трапезарии - гр. Петрич и процесната Обособена позиция 2 Доставка на месо за ДСП - гр. Петрич и Обществена трапезария - гр. Петрич . Според решението за откриване прогнозната стойност на поръчката без да се включва ДДС е 231 434 лева, а съгласно обявлението прогнозната стойност на Обособена позиция 2 е 126914 лева без ДДС. Според отразеното в протокола от дата 29.12.2023 г. и завършен на 22.01.2024 г., помощната комисия на възложителя е разгледала постъпилите две технически и ценови предложения, които са както следва: участник 1 М.-69" ООД, с предложена цена за изпълнение поръчката в размер на 121 957,00 /сто двадесет и една хиляди деветстотин петдесет и седем/ лева без ДДС, и участник 2 - ЕТ "К. Х. КОШ - А. Х. с предложена цена за изпълнение на поръчката е размер на 109 079,00 /сто и девет хиляди и седемдесет и девет/ лева без ДДС. Предвид стойността на двете допуснати до оценка оферти, комисията е описала, че не е пристъпила към проверка за наличието на обстоятелства по чл. 72, ал. 1 ЗОП. При разглеждане на документите на допуснатите до класиране участници, свързани с личното състояние и критериите за подбор, в низходящ ред спрямо получените оценки, помощният орган на възложителя е установил, че ЕТ "К. Х. КОШ - А. Х. е представил еЕЕДОП, който не е валидно подписан с КЕП от представляващия икономическия оператор, съгласно чл. 40, ал.1, т. 6 ППЗОП, поради което му е указал в 5-дневен срок да отстрани констатираните нередовности. Едноличният търговец своевременно е представил ЕЕДОП от 28.12.2023 г., подписан с валиден КЕП от А. Х. на 12.01.2024 г., в 16:09 часа, поради което помощната комисия го е допуснала заедно с М.-69" ООД до следващия етап на процедурата. С процесното решение D30406467 от 23.01.2024 г. на кмета на Община Петрич е обявено следното класиране: първо място: ЕТ К. Х. КОМХ - А. Х. , като едноличният търговец е определен за изпълнител; второ място: М.-69 ООД. При тези вярно установени факти, органът по преразглеждането е извел обосновани правни изводи. Неоснователно е първото възражение, развито както в първоинстанционната жалба, така и в жалбата до ВАС, относно липсата на валидно подписан ЕЕДОП на ЕТ К. Х. КОМХ - А. Х. . Освен, че по делото се констатират законосъобразни действия на комисията съгласно чл. 54, ал. 9 ППЗОП, основателно КЗК е отразила, че приложение в случая намира и разпоредбата чл. 47, ал. 2 ППЗОП /нова ДВ, бр. 35 от 2021 г /, според която в случаите по ал. 1 с подписването на заявлението или офертата чрез функционалностите на платформата от лице с представителна власт по закон или по пълномощие се считат за подписани всички документи, които съдържат волеизявление на това лице. С подписването на заявлението или офертата се потвърждава верността на документи, които не са представени в оригинал. Изречение първо от цитираната норма ясно указва, че с подаване на офертата от А. Х., като лице с представителна власт по закон, прикаченият еЕЕДОП, който е част от офертата и съдържа негово волеизявление, също се счита за подписан. Допълнителен аргумент в подкрепа на изложеното е и изискването в края на стандартния образец за ЕЕДОП, а именно попълване на Дата, място и, когато е необходимо, подпис(и) , като следва да се приеме, че в случая подпис не е необходим, тъй като е изпълнено изискването на чл. 47, ал. 2, изр. първо ППЗОП, в какъвто смисъл е формираната съдебна практика по този вид спорове /решение по адм.д. 9889 от 2023г. и др./. Възраженията на касационния жалбоподател, че определеният за изпълнител участник е представил и неподписан образец 2.2 Ценово предложение , както и неподписана оферта са направени за първи път пред настоящата касационна инстанция, което обаче е недопустимо, с оглед забраната за нови фактически установявания, доколкото ВАС не може да се произнесе за първи път по тях, а и не са били включени в съдържанието на първоинстанционната жалба, поради което и Комисията законосъобразно няма постановяване на мотиви по този въпрос. Без правно основание е доводът на касатора за предложена от ЕТ К. Х. КОМХ - А. Х. прекомерно ниска цена в размер на 109 079,00 лв. без ДДС, при обявена прогнозна стойност от 126 914,00 лв. без ДДС, който довод е бил подробно обсъден от КЗК и изводите за отхвърлянето му се споделят от настоящата касационна инстанция. В Решение на СЕС от 15.09.2022 г. по дело С-669/20, на което и самият жалбоподател се позовава, е посочено изрично, че относимата Директива 2009/81 не изключва възможността и когато са подадени само две оферти, да се преценява дали дадена оферта е с необичайно ниска стойност. В конфетния случай обаче такава нужда не е била идентифицирана, предвид относимата редакция на чл. 72, ал. 1 ЗОП /изм. ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г., приложима с оглед § 93 ПЗР към ЗИД на ЗОП, обн. - ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г., доп. ДВ, бр. 108 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г./ и обстоятелството, че разликата в ценовите предложения на двамата участника е 10,56 %. Както основателно е отразил органът по преразглеждането, дори и да намираше приложение новата редакция на чл. 72, ал. 1 ЗОП, то предложената от едноличния търговец цена, която е с 16,35 % по-благоприятна от прогнозната стойност на процесната обособена позиция, също не може да бъде счетена за прекомерно ниска. Ирелевантна за дължимата от възложителя преценка за наличието на представките за прилагане на чл. 72, ал. 1 ЗОП е сочената от касационния жалбоподател практика предложените от участниците цени да се съпоставят с референтните цени на системата за агропазарна информация /САПИ/. В одобрените от възложителя условия на процедурата не е поставено изискване предлаганата цена бъде съобразена с единичните цени, обявени в бюлетина на "САПИ" ЕООД, публично достъпен на https://sapi.bg/. Хипотетична и неподкрепена с доказателства е тезата на касатора, че предложените ниски цени от определения за изпълнител участник впоследствие ще бъдат актуализирани до нормалните, чрез преизчисляване цената на доставките и подписване на последващ анекс към договора с Община Петрич. Съдът споделя становището на органа по преразглеждането, че по силата на чл. 207 ЗОП Комисията осъществява контрол по законосъобразност, който обхваща само обстоятелствата, посочени в жалбата, като понятието "обстоятелства" включва конкретно заявени аргументирани твърдения, по които КЗК има правомощия да се произнесе. Ето защо декларативното твърдение на жалбоподателя, че изборът на изпълнител в посочената процедура е протекъл неправилно и незаконосъобразно, тъй като избраният за изпълнител участник не отговарял на предварително обявените от възложителя изисквания за личностно състояние и критериите за подбор, не може да се приеме за "обстоятелства" по смисъла на чл. 207 ЗОП, по отношение на които КЗК има право и задължение да изследва и да се произнася. Ако се възприеме тезата на касационния жалбоподател, че КЗК като независим специализиран орган е следвало да разгледа така формулираните твърдения, това би означавало, че Комисията трябва да изземе функциите на помощния орган на възложителя и да извърши отново изцяло нейната работа, което не е смисъла на закона и не съответства на изискванията за рамките на контрола по законосъобразност, който следва да осъществяват органите по обжалването - КЗК и Върховния административен съд. Неоснователно касаторът оспорва мотивите на КЗК за недопустимост на доводите му относно проведена предходна процедура и по отношение на решението за откриване на настоящата обществена поръчка, поради това, че последната се явявала продължение на прекратената процедура. Обществената поръчка, прекратена с решение F424855 от 26.09.2023 г. на кмета на община Петрич не е предмет на разглеждане в настоящото производство и влезлият в сила акт за прекратяването ѝ не следва да бъде ревизиран по реда на инстанционния контрол. Без правно значение в случая са аргументите на жалбоподателя, че към момента на публикуване на решението за прекратяване, в качеството си на заинтересовано лице не е имал мотив за обжалването му, поради невъзможността да предвиди, че възложителят няма да направи съответните промени в обявената вече нова процедура. Съдът счита, че правилно и в съответствие с фактическата и правна сложност на спора КЗК е възложила на М.-69 ООД да заплати на община Петрич, направените по производството разноски, в размер на 1 500 лв. Възражението за прекомерност е направено за първи път в настоящото производство, видно от съдържанието на сезиращата първоинстанционна жалба и обстоятелството, че жалбоподателят не се е представлявал в заседанието пред КЗК, проведено на 14.03.2024 г. Неотносимо в този смисъл се явява позоваването на решение от 25 януари 2024 г. по дело С-438/22 на СЕС / Ем акаунт БГ ЕООД срещу ЗАД Армеец АД/. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК касационният жалбоподател следва за заплати на ответника направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение, за които е представен списък по чл. 80 ГПК, както и доказателства за основанието и размера им. При липса на направено своевременно възражение по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, същото следва да бъде присъдено в пълния претендиран размер от 1500 лева. На основание на горното и на чл. 216 от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,