Решение № 7040 от 29.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 450/2009 г.

Решение № 7040 от 29.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 450/2009 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на Българска национална телевизия, представлявана от Уляна Пръмова - генерален директор, подадена чрез упълномощен юрисконсулт Методиева, против Решение № 1055 от 25.11.2008 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-572/2008 г. Според жалбоподателя КЗК е преценила, че е налице нарушение на чл. 68, ал. 6 от ЗОП само въз основа на сравняване на офертата на "Аудио Видео Консулт"ООД с техническото задание. Жалбоподателят твърди, че офертите на всички поканени и допуснати до класиране участници не отговарят на изискването по т. 3.6.3. от Техническото задание и това изискване е предвидено единствено с цел намаляване цената на предлаганото от участниците оборудване. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК като неправилно. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът - "Техно Ентертейнмънт" ООД, гр. София оспорва жалбата чрез упълномощена адв. Беева, която в съдебно заседание пледира за оставяне в сила на атакуваното решение. Заинтересованата страна - "Аудио Видео Консулт" ООД, гр. София, не заявява мнение по жалбата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата на Българска национална телевизия за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1055 от 25.11.2008 г., КЗК на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП е установила незаконосъобразност на Заповед № 84/20.03.2008 г. на генералния директор на Българска национална телевизия за класиране на участниците и избор на изпълнител по позиция № 1 на обществена поръчка с предмет: "Камерни канали за изграждане на телевизионно студио на БНТ в Пекин", открита с Решение № 277/15.09.2007 г. За да достигне до този резултат КЗК е констатирала, че генералният директор на БНТ чрез покана от 05.03.2008 г., във връзка със сключено рамково споразумение и провеждане на процедура за избор на изпълнител за извършване на доставка на камерни канали и резервни части, е отправил до Техно Ентертейнмънт" ООД, "Аудио Видео Консулт" ООД, "Видеолукс" ЕООД и "Булкомп" ООД покани за представяне на оферти. В горепосочените покани възложителят е поставил техническо задание за доставката, на което следва да отговарят офертите на всички участници в процедурата по чл. 93в от ЗОП. В т. 3.6.3 от "Техническото задание" се изисква ССU с триаксиални куплунги тип "Фишер" или еквивалент да нямат контроли на предния панел. В мотивите на оспореното решение на КЗК е прието, че понеже чл. 93в от ЗОП регламентира най-общо реда, по който следва да се провежда процедурата за избор на доставчик след сключено рамково споразумение, то възложителят следва да провежда тези процедури съгласно принципите на публичност и прозрачност, заложени в ЗОП и оценъчната комисия на възложителя следва да спазва разпоредбите на чл. 68 и следващите от ЗОП при изпълнение на възложените й задължения при изготвяне на протокол за класиране на офертите на лицата, сключили рамкови споразумения. Субсидиарно приложена разпоредбата на чл. 68, ал. 6 от ЗОП поражда задължение за помощния орган на възложителя при провеждане на процедурите по чл. 93в от ЗОП да провери съответствието на поддадените оферти с предварително обявените от възложителя условия. Няма спор относно правнорелевантния факт, че в т. 3.6.3 от Техническото задание възложителят е поставил изискване предлаганите от участниците ССU с триаксиални куплунги тип "Фишер" или еквивалент, да нямат контроли на предния панел. Жалбоподателят пред КЗК е представил като доказателство Техническа документация, от която е видно, че предложените от класираният на първо място "Аудио Видео Консулт" ООД два вида блокове за управление на камери, а именно CCU-TX50P ()U и RCP-D50 ()U, съответно предложени на трета и четвърта позиция от офертата на този участник не отговарят на т. 3.6.3 от "Техническото задание" на възложителя. Представеното доказателство не е оспорено нито от възложителя, нито от заинтересованата страна в производството пред КЗК и в настоящето съдебно производство. От техническата документация се установява, че предложените от класирания на първо място участник два вида блокове за управление на камери- CCU-TX50P ()U и RCP-D50 ()U имат контроли на предния панел, което е в противоречие с императивното изискване на възложителя, формулирано в т. 3.6.3 от Техническото задание на писмото, изпратено до участниците в процедурата по чл. 93в от ЗОП. КЗК не е възприела като основателно твърдението на възложителя, че горепосоченото изискване е заложено единствено с цел намаляване на цената на предлаганото от участниците оборудване и имайки предвид факта, че ценовото предложение на "Аудио Видео Консулт" ООД по тази позиция е в размер на 309 550,93 лв. без включено ДДС, а на жалбоподателя - 381 234,29 лв. без вкл. ДДС. КЗК е преценила, че в това производство не може да бъде разглеждан мотива на възложителя относно въвеждането на изисквания към офертите на доставчиците по рамковото споразумение, защото е безспорно установено, че изискването в т. 3.6.3 от Техническото задание е въведено от самия възложител. От тук е изведен обоснованият извод, че както участниците трябва да се съобразят с него при изготвяне на офертите си, така и назначената от възложителя комисия е следвало да провери дали подадените оферти съответстват на техническите изисквания на възложителя. В хода на производството пред КЗК е установено, че е сключен договор между възложителя и определения за изпълнител участник в процедурата по възлагане на обществената поръчка, който е сключен след влизане в сила на определението на КЗК за недопускане на временната мярка, поради което КЗК е приложила разпоредбата на чл. чл. 122г, ал. 4 от ЗОП и е установила незаконосъобразност на Заповед № 84/20.03.2008 г. на генералния директор на Българска национална телевизия. Според настоящия съдебен състав атакуваното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са допуснати нарушения, представляващи отменителни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото жалбоподателят в съдебното производство не оспорва обстоятелството, че класираният на първо място кандидат не отговаря на формулираните от самия възложител изисквания в т. 3.6.3. от Техническото задание, а развива тезата, че офертите на останалите участници също не съответстват на това изискване. Съдът счита, че в случая не без правно значение по отношение на колко оферти е допуснато нарушението от страна на оценителната комисия при допускането им до участие в спорната процедура. Фактът, че и останалите оферти са несъответни на техническите изисквания на възложителя не може да валидира техническите им несъответствия и да превърне офертите на участниците в такова, които отговарят на изискването, регламентирано в т. 3.6.3. от Техническото задание, утвърдено от възложителя. Възражението на жалбоподателя, изложено в жалбата, предмет на настоящото съдебно производство, че спорното изискване на възложителя е предвидено единствено с цел намаляване цената на предлаганото от участниците оборудване е неоснователно. Това твърдение е релевирано и пред КЗК и комисията е изложила обосновани мотиви, които се споделят от решаващия съдебен състав. Касае се за императивно въведено от самия възложител изискване и е ирелевантно обстоятелството, каква е била целта на възложителя. Следователно в конкретната хипотеза е осъществено от страна на назначената от възложителя комисия нарушение на чл. 68, ал. 6 от ЗОП, което е опорочило проведената процедура по възлагане на процесната обществена поръчка и е наложило установяване на незаконосъобразност на оспорената заповед на генералния директор на БНТ. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение