Решение № 66 от 7.03.2012 г. на ВКС по н. д. № 28/2012 г.

Решение № 66 от 7.03.2012 г. на ВКС по н. д. № 28/2012 г., III н. о., НК, докладчик съдията Фиданка Пенева Касационното производство е образувано по две жалби:

1. жалба на подсъдимия Д. М., изготвена от упълномощеният му защитник адвокат П. К. от САК, срещу решение № СП-48/21.11.2011 г. на Военно апелативния съд, постановено по нохд № СП-45/2011 г. по описа на същия съд, в частта му, с която е потвърдена изцяло първоинстанционната присъда по отношение на същия подсъдимия и

1. жалба на подсъдимия В. В. срещу същото решение.

В жалбата на първия подсъдим са въведени всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 - 3 от НПК.

По това за допуснато нарушение на закона по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК се твърди, че съдилищата неправилно са отказали приложението на чл. 9, ал. 2 от НК. В жалбата се поддържа, че двамата подсъдими са действали при крайна необходимост - били оставени при 40 - градусова температура без вода и храна за повече от 6 часа.

По второто основание за допуснати съществени процесуални нарушения, се твърди, че са нарушени принципите на процеса, уредени в чл. 12,13, 14, 16 и 18 от НПК, както и такива в нарушение на чл. 107, ал. 1, 3 и 5 от НПК, относно задълженията на съда при събирането и проверката на доказателствата в съдебното заседание.

По третото основание за явна несправедливост на наказанието, твърденията са за неоснователно завишаване размера на наказанието лишаване от свобода, респ. високият размер на изпитателния срок. Направено е искане за приложение на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК и определяне на размера на наказанието в минимално предвиденото по НК, а именно - три месеца лишаване от свобода за двете отделни деяния по чл. 396, ал. 4, вр. с чл. 389, ал. 2 от НК и по чл. 396, т. 2 пр. 1 от НК. Искането е при приложение на чл. 23, ал. 1 от НК да се определи едно общо наказание от три месеца лишаване от свобода, с три годишен изпитателен срок.

Алтернативно на това е искането за приложение на чл. 9, ал. 2 от НК и оправдаване на подсъдимия М. или отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане.

Втората касационна жалба на подсъдимия В., също е основана на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК - допуснато нарушение на закона.

По него, се твърди, че по делото не е доказано наличието на квалифициращият елемент по чл. 389, ал. 4 от НК - обектът да е от особена важност. Направено е искане да се измени въззивното решение, като се преквалифицира деянието като по-леко наказуемо и се намали размера на лишаването от свобода и изпитателния срок. В допълнение към жалбата, защитникът на този подсъдим - адвокат Л. Ц., освен на посоченото в жалбата се позовава на чл. 256 от Устава на войсковата служба на ВС на РБ и поддържа, че инкриминираните обекти, предмет на охрана са външни спрямо посочения в заповедите на обекта - "летище Кандахар" в Афганистан и са самостоятелни обекти за охрана.

Пред касационната инстанция подсъдимият и жалбоподател В. се явява лично и с упълномощения си защитник адвокат Ц. от САК. Последният поддържа доводите изложени в жалбата и допълнението към нея, както и искането за изменение на въззивното решение.

Подсъдимият и жалбоподател Д. М., не се явява редовно призован. Представлява го адвокат П. К., редовно упълномощена, която поддържа жалбата и алтернативно посочените искания - за приложение на чл. 9, ал. 2 от НК от третата инстанция и оправдаване на подсъдимия М. или приложение на чл. 55 от НК и значително намаляване размера на наказанието лишаване от свобода, както и изпитателния срок.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбите и оставяне на въззивното решение в сила.

В последната си дума подсъдимият В. твърди, че се е противопоставил на действията на другия подсъдим, но обективно не е бил в състояние да предотврати отклонението от поста.

Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобраз0и следното:

Жалбите са основателни.

1. С присъда № СП-123/31.05.2011 г., по н о х д № СП. 123/2011 г., състав на Софийския военен съд е признал подсъдимия ефрейтор В. В. от поделение 28610 - София, включен в състава на българския контингент, участващ в операцията на международните сили за поддържане на сигурността в Афганистан, за виновен в това, че на 31.03.2010 г. в района на летище Кандахар в Афганистан, на КПП-4, като патрулен втора смяна на пост - 41, умишлено нарушил установените правила на патрулната служба - чл. 287, ал. 3 от Устава на войсковата служба на въоръжените сили на РБ...съставът на патрула е длъжен съгласно т. 5 да не напуска и да не се отклонява от заповядания му маршрут и обект до като не бъде сменен, дори ако животът му е в опасност, както и издадените въз основа на тези правила разпореждания, като напуснал поста и заедно с редник Д. М. с тежкоброниран автомобил "Х. " се отправил към пост "О. ", като напуснатият обект е от особено важно значение и престъплението е извършено по време на мисия извън страната - прест. по чл. 396, т. 4 във вр. с чл. 389, ал. 2, вр. ал. 1 от НК. На основание чл. 54 от НК му е наложено наказание три години лишаване от свобода, условно с петгодишен изпитателен срок.

1. Със същата присъда на същия съд, подсъдимият редник Д. М. от поделение 26260-Сливен, за същото престъпление е признат за виновен и осъден на три години лишаване от свобода.

Този подсъдим е признат за виновен и в това, че 31.03.2010 г. в района на пост "Оскар. " на летище Кандахар в Афганистан не е изпълнил заповед на началника си сержант Г. Х. - началник на КПП - 4, изразяваща се в тава веднага да се върне на поста си в района на КПП-4, като престъплението е извършено при участие в мисия извън страната - прест по чл. 396, т. 2 пр. 1 вр. сл. 372, ал. 1 от НК. Наложено му е наказание една година лишаване от свобода.

На основание чл. 23, ал. 1 от НК му е наложено едно общо наказание в размер на три години лишаване от свобода, чието изтърпяване е отложено за срок от пет години.

Двамата подсъдими са осъдени да заплатят разноските по делото.

По техни жалби, въззивната инстанция - Военният апелативен съд е изменил тази присъда само по отношение на подсъдимия В., като намалил размера на наказанието на две години.

В останалата част потвърдил присъдата.

Във въззивната жалба на подсъдимия В. е поддържано, че обвинението срещу двамата подсъдими за престъплението по чл. 396, т. 4 от НК е за това, че двамата са действали заедно, а не за това, че са действали в съучастие. Развита е тезата, че подсъдимият В. се е противопоставил на идеята на подсъдимия М. да напуснат поста, но е бил в обективна невъзможност да предотврати напускането на поста. Поради последното е направено искане този подсъдим да бъде признат за невиновен и оправдан по посоченото обвинение.

При проверката по делото се установи, че въззивният съд е изложил противоречиви мотиви, относно посоченото конкретно възражение от подсъдимия В. и защитата му. Първо, на л. 6 от решението, по повод възражението, че В. не е имал обективна възможност да се противопостави на водача на Хамъра - /другия подсъдим/ при напускането на поста, тъй като неговото място е в кабината на картечара, в същата бойна машина, въззивният съд без позоваване на конкретни доказателства е направил извод, че тези твърдения в жалбата на подсъдимия не намират опора в доказателствения материал. На л. 8 при излагане на съображенията досежно размера на наказанията и необходимостта от тяхното диференциране съобразно степента на вината на двамата извършители, същият съд достигнал до извод в подкрепа на цитираното възражение на защитата, а именно: "...въпреки, че В. не е възразил на намерението на М. да се отклонят от маршрута и поста, той не е имал обективна възможност да предотврати нарушението, тъй като не е водач на бойната машина". Последното е отчетено като смекчаващо отговорността обстоятелство и на подсъдимия В. е намалено наказанието от въззивния съд.

Настоящият състав намира, че изложените до тук съображения налат извод, че мотивите на предходната инстанция изобщо не покриват критериите за съвкупна оценка на доказателствата и формиране на изводи въз основа на пълно всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото. По възражение на защитата, на л. 6 е направено декларативно заявление, без аргументи на какви доказателства се основава, а изводът на л. 8, който е в противоречие с посочения на л. 6, е произволен, тъй като не кореспондира с доказателствата по делото. Приетото от фактическа страна, че ефр. В. след кратък размисъл се съгласил и не се противопоставил по категоричен начин срещу решението на подс. М. да напуснат поста е в противоречие с доказателствата - на л. 32 от първоинстанционното съдебно следствие подсъдимият В. е заявил, че "се е опитал да го спре с думи за да не стане беля", а подс. М. потвърдил, че В., "не искаше, защото началника ще се кара. " Други доказателства по това обстоятелство по делото не са налице.

Липсата на съображения в съдебния акт по въпроси, с които се решават обстоятелства от съществено значение за делото, винаги съставляват абсолютно процесуално нарушение, по чл. 348, ал. 3, т. 2 от НПК - частична липса на мотиви и обуславят отмяна на атакуваното решение, независимо, че не е направено конкретно възражение от страните.

Освен това, в предходните съдебни актове изобщо не е изследван въпросът по възражението на подсъдимите, за честата практика бойците да остават на пост без осигурена храна и вода и те след напускане на поста да си осигуряват провизии. Не е изследван въпросът за влошените взаимоотношения между подсъдимия М. и св. Х., от когото подсъдимият би следвало да поиска разрешение да напусне поста. Не е подложен на анализ фактът за отношенията между двамата подсъдими на власт и подчинение. В посочения по-горе протокол от съдебното следствие пред първата инстанция подсъдимият В. е обяснил, че старши на поста е бил подсъдимия М.. При това положение, по устав какво следва да бъде поведението на В. в инкриминирания инцидент- подчинение или неподчинение.

При проверката по делото се установи и това, че на част от възраженията на защитниците на подсъдимите не е даден отговор с въззивния съдебен акт.

При новото разглеждане на делото, новият състав на военно-апелативният съд следва да отговори и на възраженията по съставомерността на обвиненията направени пред касационната инстанция.

С оглед на изложеното и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2, във вр. с чл. 348, ал. 3, т. 1 и 2 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение