Решение № 301 от 12.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12244/2015 г.

Решение № 301 от 12.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12244/2015 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационната жалба на Дечо Христов Дечев против решение по адм. д. № 11782/2014 г. по описа на Върховния административен съд, V отделение. Иска отмяна на решението като неправилно поради материална незаконосъобразност и съществено нарушение на процесуалните правила . Твърди, че решението е и необосновано, защото не съответства на събраните по делото доказателства. Поканата за запознаване с обобщената справка от 14.04.2014 г. не съдържа дата, час и място за запознаване. Доказателствата сочат само за опити да бъде връчена поканата. В периода до 3.07.2014 г. е бил в отпуск по болест поради временна нетрудоспособност. Връчване на покана по телефон не е предвиден в АПК. По същество няма доказателства за допуснато дисциплинарно нарушение, а сведенията дадени в дисциплинарното производство от физически лица съществено се разминават с показанията на същите, дадени обаче в предварително производство по НПК под страх от наказателна отговорност. Претендира разноски за две инстанции.

Ответната страна министърът на вътрешните работи оспорва касационната жалба като неоснователна.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, II колегия, петчленен състав, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

С решение № 7961 от 30.06.2015 г. по адм. д. 11782/2014 г. по описа на ВАС, V отделение, е отхвърлена жалбата на Дечо Христов Дечев против заповед № 8121 К-652/11.06.2014 г. на министъра на вътрешните работи, с която на основание чл. 224, ал. 2, т. 3 и т. 4 от ЗМВР (отм.), във връзка с чл. 227, ал. 1, т. 7, пр. последно и т. 10, във връзка с чл. 230, ал. 2, т. 4 от Правилника за прилагане на ЗМВР (отм.) му е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното му правоотношение като главен инспектор, ВНД началник на Областно управление "Пожарна безопасност и защита на населението" -Търговище при ГДПБЗН-МВР, категория В, при министерство на вътрешните работи. Наказанието е наложено, защото в периода 2013-2014 г. жалбоподателят е лобирал и оказвал натиск върху ръководства на Първо СОУ и Второ СОУ, гр. Търговище и прогимназия в град Омуртаг, с цел да предпочетат определена от него фирма "Консулт -Сервиз" ЕООД за изграждането на пожароизвестителни инсталации в училищата, независимо, че предлаганата от тази фирма ценова оферта е била доста по-висока в сравнение с офертите на други фирми, като деянието е станало известно на обществеността. Прието е, че Дечо Дечев е използвал служебното си положение за облага на трети лица- фирма "Консулт сервиз" ЕООД, гр. Търговище, както и че е нарушил етични правила за поведение по т. т. 4, 7, 8, 11, 12 и 13 от Етичния кодекс за поведение на държавните служители в МВР, утвърден с МЗ № Iз-2013/8.11.2006 г., с което се уронва престижа на службата.

За да отхвърли жалбата като неоснователна, първоинстанционният съд приема, че дисциплинарното производство е започнало със заповед № К-2833/20.03.2014 г., издадена от компетентен по чл. 230, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗМВР (отм.) орган, в периода от 24.03. 2014 до 2.07.2014 г. Дечев се е намирал във временна нетрудоспособност, предвид болнични листове № № 6369801/24.03.2014 г.; 2232988/3.04.14 г. и 4031975/4.05.2014 г., но няма съществени нарушения на дисциплинарното производство по чл. 229, ал. 1 от ЗМВР. Започването на дисциплинарното производство е съобщено при условията на чл. 243, ал. 3 от ППЗМВР (отм.) с протокол за отказ след проведени телефонни разговори и посещения на домашен адрес, където служителят не е намерен. Развити са съображения, че няма нарушение на чл. 229, ал. 1 от ЗМВР, защото обобщената справка рег. № П№ -2790/14.04.2014 г. е връчена с протокол за отказ № П-01-94/29.05.2014 г., поради невъзможност за осъществяване на телефонен контакт и ненамирането на служителя на домашния адрес. Съдът приема, че по зависещи от държавния служител причини (избягване на осъществяване на телефонен контакт, ненамиране на домашния адрес, въпреки предписания му домашен режим на лечение), от него не са взети писмени обяснения, поради което и на основание чл. 229, ал. 1 ЗМВР (отм) е отпаднало задължението на наказващия орган по тази разпоредба. По същество съдът е приел за доказано дисциплинарното нарушение със събраните в дисциплинарното производство доказателства: писмени сведения от РИО- Търговище, от директорите на учебни заведения, в които изцяло или частично е изградена ПИИ на Първо СОУ "Свети седмочисленици"-гр. Търговище, г-жа Севдалина Зафирова; Второ СОУ "Проф. Никола Маринов"-Търговище, г-жа Галя Панайотова и прогимназия "Академик Даки Йорданов", град Омуртаг- г-жа Теодора Витова/, служители на ОУПБЗН- Търговище, главен инспектор Христо Христов и инспектор Бейсам Мустафов, както и приложени към преписката оферти от различни фирми във връзка с доставка и монтаж на ПИИ в училища в Търговище и Омуртаг. Развити са съображения, че Дечев в качеството си на ВНД началник ОУПБЗН е оказвал натиск и лобирал в полза на "Консулт сервиз", ЕООД, въпреки наличието на по- изгодни оферти.

Решението е неправилно и следва да бъде отменено като необосновано и материално незаконосъобразно. 1. Съгласно чл. 243 от ППЗМВР (отм.) дисциплинарното производство за извършено тежко дисциплинарно нарушение по чл. 227, ал. 1, т. 2 - 10 ЗМВР (отм.) започва с издаването на заповедта за неговото образуване. Дисциплинарно разследващият орган запознава извършителя на нарушението със заповедта на органа по чл. 230, ал. 1 ЗМВР (отм.) и му разяснява правото да дава обяснения, да представя доказателства и да бъде подпомаган в защитата си от друг служител на МВР. Отказът на извършителя на нарушението да се запознае срещу подпис със заповедта по ал. 1 се удостоверява с протокол, който се подписва от органа по чл. 237, ал. 1 от ЗМВР.

В случая заповедта на министъра на вътрешните работи за образуване на дисциплинарно производство № 5460/21.03.2014 г. -л. 34, не е връчена лично на служителя поради законоустановен отпуск по болест. По телефон на 26.03.2014 г. на служителя му е обяснено от ст. комисар Василев и гл. инспектор Дечев, че трябва да се запознае със заповедта срещу подпис, Дечев заявил, че няма да подписва нищо, защото не е престъпник. Оформен е протокол за отказ, подписан от дисциплинарно-разследващия орган-л. 72.

В ЗМВР (отм.) и ППЗМВР (отм.) няма правила за съобщаване, поради което са приложими правилата на чл. 61 от АПК. Съобщаването може да се извърши и чрез устно уведомяване за съдържанието на акта, което се удостоверява с подпис на извършилото го длъжностно лице или чрез отправяне на писмено съобщение. В случая обаче от протокола за отказ не може да се направи извод, че служителят е уведомен за съдържанието на заповед № 5460/21.03.2014 г., поради което следва да се приеме, че служителят не е уведомен, че има право да участва в производството като дава обяснения и да бъде подпомаган от посочен от него служител в МВР, с което съществено са нарушени административнопроизводствените правила на чл. 243 от ППЗМВР (отм.). В протокола е записано само, че на служителя му е "разяснено" за наличието на министерска заповед за започване на дисциплинарно производство, т. е. за съществуването на такава заповед, но не е протоколирано какво съдържание от заповедта е съобщено.

1. Нарушен е чл. 229, ал. 1 от ЗМВР (отм. ДВ бр. 53 от 27.06.2014 г.), съгласно който дисциплинарно наказващият орган е длъжен преди налагане на дисциплинарното наказание да изслуша държавния служител или да приеме писмените му обяснения, освен когато по зависещи от държавния служител причини той не може да бъде изслушан или да даде писмени обяснения. За резултата от разследването дисциплинарно разследващият орган изготвя по чл. 243, ал. 3 от ППЗМВР (отм.) обобщена справка, с която запознава извършителя срещу подпис и дата, а отказът за запознаване или подписване на справката се удостоверява с протокол по чл. 237, ал. 1 от ППЗМВР (отм.). Съгласно чл. 243, ал. 5 от ППЗМВР (отм.) за извършване на действията по ал. 3 дисциплинарно разследващият орган официално призовава извършителя. Неявяването или непредставляване на допълнителни обяснения или възражения в предвидения срок се отразяват в протокола.

В случая не е налице официално призоваване на извършителя, а отказът не е по зависещи от служителя причини.

В поканата от 14.04.2014 г. за запознаване с обобщената справка -л. 67, липсват място и време за явяване, предвид чл. 47, ал. 1, т. 5 от АПК. Посочено е, че в срок от 24 часа след запознаване с обобщената справка служителят има право да даде допълнителни обяснения или възражения " на адрес.....", но не е посочено място за явяване и представяне на обяснения. В протокола от 15.04.2014 г. е отразено, че служителят не е намерен на 15.04.2014 г. на домашен адрес, а по телефон в 13.34 ч. гл. инспектор Атанас Боин му разяснил, че е изготвена обобщена справка и "процедурата за запознаване с нея". Следователно отново няма данни, че служителят е запознат със съдържанието на поканата, която и не отговаря на изискването за официално призоваване.

Освен това недаването на обяснения по смисъла на чл. 229, ал. 1 от ЗМВР (отм.) не е по зависещи от жалбоподателя причини, защото за целия период на дисциплинарното разследване е бил в законоустановен отпуск поради временна нетрудоспособност. По делото са представени болнични листове, които представляват официални писмени документи за наличието на заболяване, не са оспорени от работодателя и следователно доказват наличието на обективни, уважителни причини, поради които Дечев не е могъл да участва в дисциплинарното производство и да даде обяснения. Законодателят изрично е посочил в чл. 225, ал. 3 от ЗМВР (отм.), че сроковете за налагане на дисциплинарно наказание не текат, когато служителят е в законоустановен отпуск, какъвто е настоящия случай. Това означава, че за законодателя наличието на такъв отпуск представлява обективно препятствие за извършване на дисциплинарно разследващи действия и за участие на служителя в производството. Като е оформял с протоколи по чл. 237, ал. 3 от ППЗМВР (отм.) откази на служителя да приема и подписва покани, заповеди, обобщена справка, т. е. книжа за започване и приключване на дисциплинарно производство в период от време, през което служителят е в законоустановен отпуск по болест, административният орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, основание за отмяна на оспорената заповед. Като приел, че няма съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тричленният съдебен състав е постановил необосновано и материално незаконосъобразно решение, което подлежи на отмяна. По същество е налице основание по чл. 146, т. 3 от АПК за отмяна заповедта за дисциплинарно уволнение без да се излагат мотиви по основанието за уволнение.

Предвид изхода на спора и на основание чл. 143 от АПК следва частично да бъде уважено искането на касационния жалбоподател за присъждане на направени по делото разноски за две съдебни инстанции, в размер на 15 лева платени държавни такси. Пълномощното за адвокат Сариев е на л. 338 от първоинстанционното дело, отразена е уговорена сума от 500 лева адвокатско възнаграждение, но тъй като не е посочено изрично вида на плащането- в брой или по сметка, следва да се приеме, че не са направени разноски за адвокатска защита по смисъла на т. 1 от ТР № 6 по т. д. № 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС.

Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, II колегия, петчленен състав