Решение № 13717 от 15.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12230/2015 г.

Решение № 13717 от 15.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12230/2015 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от Министъра на културата, гр. София, чрез процесуалният си представител Татяна Цветанова, против Решение № 786/29.09.2015 г., постановено по преписка № КЗК-466/17.08.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено като незаконосъобразно Решение № Р-45 от 22.07.2015 г. на Ангел Ангелов, директор на дирекция "Европейски програми и проекти" в Министерство на културата, за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Верификация и извършване на проверки на място в изпълнение на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (ФМ на ЕИП) 2009-2014 по програма БГ 08 "Културно наследство и съвременни изкуства", открита с Решение № Р-20 от 21.03.2015 г. на възложителя. Преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап проверка на документите в плик № 1 от подадените оферти, при спазване на указанията в мотивите, изложени в решението. Възложени са на Министъра на културата направените в производството от "Делойт Одит" ООД разноски в размер на 10 279,15 лв. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК и за неправилно приложение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорват се изводите на КЗК по подробно изложени съображения. Иска се отмяна на решението на КЗК и потвърждаване на решението на възложителя д присъждане на направените по делото разноски. Ответната КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответникът - "Делойт Одит" ООД, гр. София, представлявано от юрк. изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованите страни: "Топ Адвайс" ООД, "Соник Старт" ООД, Емил Огнянов Луканов, Росица Исталянова Бачева -Цветанова участници в Обединение "Вер БГ 08", както и самото Обединение "Вер БГ 08", гр. София - не вземат становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Делойт Одит" ООД срещу Решение № Р-45 от 22.07.2015 г. на Ангел Ангелов, директор на дирекция "Европейски програми и проекти" в Министерство на културата, за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Верификация и извършване на проверки на място в изпълнение на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (ФМ на ЕИП) 2009-2014 по програма БГ 08 "Културно наследство и съвременни изкуства", открита с Решение № Р-20 от 21.03.2015 г. на възложителя. С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие. От писмените доказателства в приложената административна преписка, е видно, че в периода от 5.05.2015 г. до 8.05.2015 г. в закрити заседания, в съответствие и в изпълнение на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, Комисията е извършила проверка за съответствието на представените документи в пликове № 1 от офертите на участниците, по реда на тяхното постъпване, с критериите за подбор, поставени от Възложителя, респективно е извършила констатации за пълнотата на представените документи за подбор, съобразно изискванията на документацията за участие в процедурата. Комисията е констатирала, че: 1. За предложения експерт - юрист Деляна Иванова - от представената автобиография не е видно, че същият отговаря на изискванията на възложителя, а именно: Минимум 2 години опит в областта на обществените поръчки по реда на ЗОП и/или възлагането на договори от бенефициенти, които не са възложители по ЗОП (по прилагане на ПМС № 55 от 12.03.2007 г. и/или и/или ПМС 69/2013, ПМС № 118 от 20.05.2014 г.), в т. ч. подготовка на тръжни документации и участие в комисии за разглеждане, оценка и класиране на оферти/заявления. 2. За предложения експерт - финансист Любомир Ганчев - от представената автобиография не е видно, че същият отговаря на изискванията на възложителя, а именно: Минимум 2 години опит във финансовата верификация на разходи по проекти/програми. 3. Не е представено Приложение № 13а - Декларация за липса на обстоятелства съгласно "Общите насоки за избягване на конфликт на интереси по смисъла на чл. 52 от Регламент 1605/2002 и за спазване принципа на безпристрастност и независимост при управление на оперативните програми, съфинансирани от Структурните и Кохезионния фондове на ЕС". На основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП Комисията е изискала от участника "Делойт одит" ООД, гр. София да представи документи, допълващи и опровергаващи констатациите. В даденият срок са били представени липсващата Декларация за липса на обстоятелства съгласно "Общите насоки за избягване на конфликт на интереси по смисъла на чл. 52 от Регламент 1605/2002 и за спазване принципа на безпристрастност и независимост при управление на оперативните програми, съфинансирани от Структурните и Кохезионния фондове на ЕС"; Удостоверение изх. № 6459/11.05.2015 г. от "Делойт одит" ООД за Деляна Иванова, Референции и препоръки; Копие от служебна книжка на Любомир Ганчев. Във връзка с горните констатации и мотиви, Комисията е предложила на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и във връзка с мотивите, описани по-горе, участник № 15 "Делойт Одит" ООД, гр. София да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. Съгласно Решение № Р-45 от 22.07.2015 г. възложителят е обявил класирането и отстранените участници. Решението е издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и отразени резултати в Протоколи № № 1, 2, 3, 4 и 5 на комисията. С решението е обявено следното класиране: 1-во място: Обединение "Вер БГ08" гр. София; 2-ро място: ДЗЗД "Верификация - МК", гр. София; 3-то място: Обединение "Гама Контрол", гр. София; 4-то място: Обединение "Верификация и мониторинг 2015", гр. София; 5-то място: "Одит Адвайзерс" ООД, гр. София; 6-то място: Консорциум "Афа-Идеин-Фпи", гр. София; 7-мо място: "Грант Торнтон" ООД, гр. София; 8-мо място: ДЗЗД "Импакт", гр. София; 9-то място: "Ърнст и Янг Одит" ООД, гр. София; 10-то място: "Евро консулт 2015" ДЗЗД, гр. София. С решението е отстранено "Делойт Одит" ООД, гр. София, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради това, че същият е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. "Делойт Одит" ООД подава в КЗК жалба по реда на ЗОП срещу Решение № Р-45 от 22.07.2015 г. на Ангел Ангелов, директор на дирекция "Европейски програми и проекти" в Министерство на културата, за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка. По тази жалба е издадено атакуваното пред настоящата инстанция решение. Така постановеното решение е неправилно и следва да бъде отменено. За да отмени решението на възложителя, КЗК е приела, че "Делойт Одит" ООД е представило необходимите доказателства, доказващи практическия опит и стаж, с което се покриват необходимите изисквания. Посочените разсъждения са принципно правилни, но не са съобразени с конкретните изисквания на възложителя в процедурата. Съгласно обявлението - раздел III. 2.3 - Технически възможности, Информация и формалности, които са необходими за оценяване дали са изпълнени изискванията; Изисквано минимално/ни ниво/а: 2.2.Ключов експерт - юрист (2 експерти) Квалификация - "магистър" в област "Социални, стопански и правни науки", с професионално направление "Право" (съгласно Класификатора, утвърден с ПМС № 125 от 24.06.2002 г.) или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина; Минимум 2 години опит в областта на обществените поръчки по реда на ЗОП и/или възлагането на договори от бенефициенти, които не са възложители по ЗОП (по прилагане на ПМС № 55 от 12.03.2007 г. и/или и/или ПМС 69/2013, ПМС № 118 от 20.05.2014 г.), в т. ч. подготовка на тръжни документации и участие в комисии за разглеждане, оценка и класиране на оферти/заявления. В протоколите от дейността си помощният орган на възложителя е изложил мотиви за несъответствието на офертата на жалбоподателя с поставените минимални изисквания по отношение на техническите възможности на участниците. В протокол № 2/25.05.2015 г., след като се е запознал с представените с офертата, както и с допълнително представените документи от жалбоподателя, помощният орган е приел, че предложеният от жалбоподателя ключов експерт "юрист" не отговаря на минималните изисквания на възложителя и правилно и законосъобразно е предложил участникът да бъде отстранен от участие в процедурата. Помощният орган на възложителя точно е посочил несъответствието на офертата с критериите за подбор. В Протокол № 1, страница 33 е указано, че съгласно чл. 68, ал. 9 от ЗОП, когато е установена липса на документи и/или несъответствие с критериите за подбор, участникът може в съответствие с изискванията на възложителя, посочени в обявлението, да замени представени документи или да представи нови, с които смята, че ще удовлетвори поставените от възложителя критерии за подбор. Не отговаря на истината изложеното в решението на КЗК, че в хода на процедурата Делойт е представил референции от клиенти, от които е видно, че Д. Иванова е участвала в контрола и проверката на обществени поръчки, възлагани от бенефициенти в рамките на различни проекти, финансирани по програми и фондове на ЕС, контрол на обществените поръчки при извършването на годишна сертификация на ПРСР, участие в одити на операциите на ниво бенефициенти в Р. България по Трансграничната програма Румъния - България, както и документи, с които да се удостовери, че в качеството си на юрисконсулт на "Делойт одит" ООД и "Делойт България" ЕООД е била отговорна за консултации на дружествата в областта на ЗОП, включително подготовка и преглед на тръжни документи за участие на дружествата в обществени поръчки. Неправилен е и направеният извод, че така представените документи изцяло доказват наличието на релевантен опит в съответствие с поставеното изискване. В Протокол № 2 помощният орган на възложителя подробно е описал представените от жалбоподателя документи, както и информацията, която се съдържа в тях, а именно: - "Удостоверение изх. № 6459/11.05.2015 г. от "Делойт одит" ООД за Деляна Иванова, съгласно което Деляна Иванова е имала сключени трудови договори с "Делойт България" ЕООД от 6.08.2007 г. до 04.08.2014 г. включително и с "Делойт Одит" ООД от 1.03.2013 г. до 4.08.2014 г. В посочените периоди Деляна Иванова е участвала в одитни ангажименти в публичния сектор на "Делойт България" ЕООД и "Делойт Одит" ООД, като в конкретните й задължения се включва: участие в екипите, ангажирани с проверките и контрола върху обществени поръчки, проведени от национални бенефициенти в периода 2011-2015 г., в това число, но не само, община Гоце Делчев, община Перник, Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията, МВР, ГД "ПБЗН"; участие в екипа от експерти, ангажирани с извършването на сертификационен одит на Разплащателната агенция на Република България в периода 2011-2013 г., като по-конкретно Деляна Иванова е била ангажирана с прегледа за законосъобразност на проведените обществени поръчки на проектите, попаднали в обхвата на сертификационната проверка; Участие в екипа от експерти, ангажиран от Сметната палата на Република Румъния в извършването на одит на операциите по отношение на бенефициентите на територията на Република България, получили финансиране по ТГС "Румъния - България" в периода 2013-2014 г.; Консултиране на "Делойт България" ЕООД и "Делойт Одит" ООД в качеството му на участник в обществените поръчки, и в подготовката на жалби пред КЗК и ВАС за обществените поръчки и представителство пред КЗК и ВАС в периода 2007 до 2015 г.;" "Референция изх. № У-29/21.01.2014 г. от Община Перник, видно от която на 28.11.2013 г. между "Делойт Одит" ООД и Община Перник е сключен договор с предмет: Извършване на одит по проект "Подобряване на туристическата атракция - Средновековна крепост "Кракра Пернишки" в град Перник и свързаната с нея инфраструктура", финансиран по Оперативна програма "Регионално развитие". В представената Референция са посочени членовете на екипа, които са изпълнявали одитните услуги, включително и Деляна Иванова; " "Референция рег. № ПО-УПП-500/13.11.2013 г. от МВР, Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението", във връзка с изпълнението на договор за извършване на одит по проект "Укрепване на капацитета на МВР за управление на проекти по ОПРР". Посочен е обхватът на ангажимента: три процедури за избор на изпълнители, на дейности, финансирани по проекта. В представената Референция са посочени членовете на екипа, включително Деляна Иванова. " "Референция изх. № 70-1807/30.04.2015 г. от МЗХ, издадена на "Делойт България" ЕООД, в качеството му на Сертифициращ орган на Разплащателната агенция на РБ за следните финансови години: 16.10.2010 г. - 15.10.2011 г.; 16.10.2011 г. -15.10.2012 г.; 16.10.2012 г. -16.10.2013 г. Посочени са основните задължения на "Делойт България" ЕООД като Сертифициращ орган, а именно: Изготвяне на годишен доклад за сертификация на разходите по Европейски земеделски фонд за гарантиране на земеделието и Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, изготвяне и предаване на Доклад за извършени повторни измервания на парцели чрез проверки на място, съгласно Документ D (2009)/413722 от 19.01.2010 г. на Европейската комисия, с посочени членове на екипа, включително Деляна Иванова - юрист. " "Препоръка рег. № 32-01-1766/19.11.2013 г. от МТИТС относно изпълнен одитен ангажимент по проект "Подобряване обслужването на гражданите и бизнеса в Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията чрез развитие на електронното управление в областта на пространствените услуги, в представената референция са посочени членовете на екипа, вкл. Деляна Иванова - неключов експерт юрист". Възложителят поставя изискване към ключов експерт - юрист (2 експерти) "Квалификация - "магистър" в област "Социални, стопански и правни науки", с професионално направление "Право" (съгласно Класификатора, утвърден с ПМС № 125 от 24.06.2002 г.) или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина; Минимум 2 години опит в областта на обществените поръчки по реда на ЗОП и/или възлагането на договори от бенефициенти, които не са възложители по ЗОП (по прилагане на ПМС № 55 от 12.03.2007 г. и/или и/или ПМС 69/2013, ПМС № 118 от 20.05.2014 г.), в т. ч. подготовка на тръжни документации и участие в комисии за разглеждане, оценка и класиране на оферти/заявления. ". В така формулираното условие възложителят е допуснал няколко хипотези чрез употреба на съюзите и/ или: - Минимум 2 години опит в областта на обществените поръчки по реда на ЗОП и/или възлагането на договори от бенефициенти, които не са възложители по ЗОП (по прилагане на ПМС № 55/12.03.2007 г. и/или ПМС 69/2013 г., ПМС № 118 от 20.05.2014 г.), като е поставил и изискване за специфичен опит, а именно: "в това число подготовка на тръжни документации и участие в комисии за разглеждане, оценка и класиране на оферти/заявления. ", отнасящ се и за двете хипотези, поради което така поставено изискването е кумулативно. "Делойт" погрешно е разбрал изискването на възложителя към този критерий за подбор, както и предмета на обществената поръчка, и съответно не е представил доказателства за изпълнение на изискванията на възложителя. Неправилни са изводите, че "от представения списък с експерти и автобиография кумулативно е видно, че минималните изисквания на възложителя са "покрити" както по отношение на реквизитите и формата на образците, така и по отношение на съдържащата се в тях информация, относима към доказване на минималните изисквания за "допустимост" на експертите." Твърдението, че комисията е следвало да даде и тълкуване на критерия за подбор, въз основа на което мотивира констатираното несъответствие, е неоснователно поради факта, че не е в правомощията на помощния орган да тълкува изискванията на възложителя в документацията за участие, а да проведе процедурата съобразно условията на влязлата в сила документация. По процедурата в срока по чл. 29, ал. 1 от ЗОП, видно от приложеното тръжно досие, публикувани и в профила на купувача са дадени разяснения на 02.04.2014 г., 6.04.2015 г., 9.04.2015 г., 23.04.2015 г. и 28.04.2015 г. Отстраненият участник в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка, не е задавал въпрос в случай, че е имал неясноти по отношение изискванията. Решението за откриване на процедура не е обжалвано и съответно документацията е влязла в сила и е задължителна както за участниците, така и за комисията по процедурата, поради което участниците в процедурата, следва да се съобразят с изискванията на възложителя, в т. ч. и по отношение техническите възможности на участниците, а твърденията в обратна посока се явяват процесуално недопустими в настоящото производство. Неправилно Комисията за защита на конкуренцията е приела, че помощният орган на възложителя не е изпълнил задължението си да даде на участника ясни и конкретни указания с оглед предвидената както в закона, така и в документацията възможност за допълване или замяна на представените в плик № 1 документи. Съгласно чл. 68, ал. 8 от ЗОП в относимата редакция, когато установи липса на документи и/или несъответствие с критериите за подбор, и/или друга нередовност, включително фактическа грешка, комисията ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички участници в деня на публикуването му в профила на купувача. За помощния орган на възложителя не съществува задължение от повече разяснения и конкретизации, доколкото точно е посочено несъответствието на офертата на "Делойт одит" ООД, с критериите за подбор и липсва неяснота относно заложеното минимално условие за технически възможности. Това задължение е изпълнено с посоченото в протокол № 1 стр. 31 на помощният орган на възложителя, а именно: На основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП да изиска от участника "Делойт одит" ООД, гр. София, да представи следните документи: За предложения експерт - юрист Деляна Иванова - от представената автобиография не е видно, че същият отговаря на изискванията на възложителя, а именно: Минимум 2 години опит в областта на обществените поръчки по реда на ЗОП и/или възлагането на договори от бенефициенти, които не са възложители по ЗОП; за предложения експерт - финансист Любомир Ганчев - от представената автобиография не е видно, че същият отговаря на изискванията на възложителя, а именно: Минимум 2 години опит във финансовата верификация на разходи по проекти/програми; Приложение № 13а - Декларация за липса на обстоятелства съгласно "Общите насоки за избягване на конфликт на интереси по смисъла на чл. 52 от Регламент 1605/2002 и за спазване принципа на безпристрастност и независимост при управление на оперативните програми, съфинансирани от Структурни те и Кохезионния фондове на ЕС. В Протокол № 1, на страница 33 помощния орган на възложителя е указал: Съгласно чл. 68, ал. 9 от ЗОП, когато е установена липса на документи и/или несъответствие с критериите за подбор, участникът може в съответствие с изискванията на възложителя, посочени в обявлението, да замени представени документи или да представи нови, с които смята, че ще удовлетвори поставените от възложителя критерии за подбор. В тази връзка е налице противоречие с приложените към преписката писмени доказателства, съдържащи се в досието на тръжната процедура, изводът, който решаващият орган е направил. Изцяло неправилно КЗК възприема и възпроизвежда изложените от "Делойт одит" ООД твърдения и неправилното интерпретиране на поставените от възложителя изисквания за опит на ключовия експерт юрист "в т. ч. подготовка на тръжни документации и участие в комисии за разглеждане, оценка и класиране на оферти/заявления". Не е изпълнено изискването на възложителя за минимум две години опит в областта на обществените поръчки по реда на ЗОП и/или възлагането на договори от бенефициенти, които не са възложители по ЗОП, в т. ч. подготовка на тръжни документации и участие в комисии за разглеждане, оценка и класиране на оферти/заявления. Тези изисквания са дадени кумулативно. Изводът направен от КЗК противоречи на доказателствата по преписката и на смисъла на въведеното от възложителя изискване. При влязло в сила решение за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка с одобрени условия за доказване на технически възможности, прилагане на критериите за подбор при преценка съответствието на офертите на участниците по начин, различен от заложения от възложителя, би довело до съществено нарушение на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Решението на КЗК следва да бъде отменено като неправилно, при наличие на сочените в касационната жалба пороци и произнасяйки се по същество настоящият състав следва да постанови отхвърляне на жалбата на "Делойт Одит" ООД срещу Решение № Р-45 от 22.07.2015 г. на Ангел Ангелов, директор на дирекция "Европейски програми и проекти" в Министерство на културата, за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Верификация и извършване на проверки на място в изпълнение на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (ФМ на ЕИП) 2009-2014 по програма БГ 08 "Културно наследство и съвременни изкуства", открита с Решение № Р-20 от 21.03.2015 г. на възложителя. С оглед изхода на делото на касатора се дължат разноски, но поради липсата на доказателства за направени такива, Съдът не присъжда разноски. Не се дължат разноски за останалите страни в производството. По изложените съображения и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,