Решение № 13800 от 17.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9478/2010 г.

Решение № 13800 от 17.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9478/2010 г., I о., докладчик съдията Теодора Николова Производство по реда на чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 131 - чл. 132 от Данъчния процесуален кодекс (отм.). С решение от 1.03.2010 г., постановено по адм. д. № 194 по описа за 2003 г. Софийски градски съд, адм. отделение, е отхвърлил жалбата на "Ен и Ем"-ООД-гр. София срещу Решение № 1441/28.12.2001 г. на РДД - гр. София и потвърдения с него ДРА № ДП-01-471/20.08.2001 г. на ръководител сектор в ДП"Средец" при ТДД-гр. София, с който не е признат данъчен кредит в размер на 89 280 лв. и е определено да внесе ДДС в размер на 33 529,89 лв. и лихви за просрочие в размер на 2 491,94 лв. за ревизирания период 1.01.2001 г. - 31.01.2002 г. като неоснователна. С решението съдът е осъдил "Ен и Ем" - ООД да заплати на РДД-гр. София разноски по делото. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от "Ен и Ем"-ООД-гр. София, представлявано от управителя Митко Дамянов Дамянов, чрез адв. П. Койкова. В същата се прави оплакване, че решението на Софийски градски съд е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и на съществени процесуални правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В жалбата се излагат подробни съображения в тази насока. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Софийски градски съд и да реши спора по същество, като уважи жалбата против ДРА и потвърдилото го решение на РДД, като им бъдат присъдени направените поделото разноски. Ответната по касационната жалба дружество дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" София при ЦУ на НАП не е взела становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е основателна в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на първо отделение като прецени допустимостта на жалбата и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, приема за установено следното: Касационна жалба е подадена в срок, от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С решението съдът е приел по отношение на непризнатото право на данъчен кредит в посочения по-горе размер по фактури № № 297/17.01.2001 г. и 319/30.01.2001 г., че изводът на данъчните органи за наличие на предпоставки по чл. 109, ал. 11 във вр. с ал. 12, т. 1, 4, 6 и 7 от ДПК (отм.) е правилен. Посочено е, че в резултат на насрещните проверки на прекия и предходните му доставчици е установено, че по продажбите на пердета, фактурирани с тези фактури не следва да се признава данъчен кредит, поради неоткриване на предходни доставчици на декларираните данъчни адреси. Така постановеното решението на Софийски градски съд е незаконосъобразно. По делото няма спор от фактическа страна. От страна на ДП"Средец" при ТДД-гр. София на касатора "Ен и Ем"-ООД-гр. София е била извършена данъчна ревизия по ЗДДС за данъчен период 1.01.2001 г. - 31.01.2001 г., приключила с издаването на процесния ДРА. Данъчният орган не е признал право на данъчен кредит общо в посочения по-горе размер по двете фактури № № 297/17.01.2001 г. и 319/30.01.2001 г., издадена от доставчика "Катя 60" - ЕООД - гр. София. В хода на ревизията е извършена насрещна проверка на доставчика "Катя 60"-ЕООД-гр. София, обективирана в протокол, при която е установено, че доставчикът е регистриран по ЗДДС и ДПК, процесните фактури са отразени в дневника за продажби и справката декларация за съответния период, а данъкът е начислен в счетоводството като задължение към бюджета при спазване на изискванията на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС, като разплащанията между страните са извършени по банков път. Установен е също износ за Македония на налогична бройка пердета през м. 02.2001 г. При извършените насрещни проверки на предходните доставчици е установено, че техни представители не са открити на декларирания данъчен адрес. На база на това данъчният орган е приел, че са налице условията по чл. 109, ал. 11 във вр. с ал. 12, т. 1 и 4 от ДПК (отм.), поради и което е отказано право на данъчен кредит на ревизираното лице. В решението на РДД, като допълнително основание за отказ на право на данъчен кредит са посочени и наличието на хипотези по т. 6 и 7 от ал. 12 на чл. 109 от ДПК (отм.). Оплакванията за допуснато нарушение на материалния закон се явяват основателни. Съгласно чл. 109, ал. 11 ДПК (отм.), независимо от други разпоредби, когато данъчен орган установи, че лице или лица са извършили действия, за да избегнат или осуетят прилагането на данъчен закон, данъчният орган определя съответния данък или отказва правото на приспадане на данъчен кредит по такъв начин и размер, че да се премахнат всички облаги или данъчни предимства на всяко лице, което пряко или без да участва в действията е получило облага или данъчно предимство, доколкото тези облаги или предимства не са премахнати по реда на ал. 1-10. В ал. 12 на същата разпоредба са посочени действията при установяването на които се презюмира, че са извършени с цел да се избегне или осуети прилагането на данъчен закон. По своето съдържание тази правна норма установява особени правила и предпоставки за определяне на съответния данък или отказ за признаване на право на приспадане на данъчен кредит, различни от установените с материалните данъчни закони за възникване и определяне на данъчните задължения. Разпоредбата е с материално правен характер, а не със санкционен характер и с приемането й се цели да се обезпечи събирането на дължимия данък чрез отнемането на всички облаги или данъчни предимства от лицата, които са ги получили. Следователно основната предпоставка за прилагането й е наличието на получена облага или предимство в нарушение на данъчен закон. Фактът, че в хода на данъчната ревизия е констатирано някое от действията по ал. 12 на чл. 109 ДПК не води автоматично до извода, че по отношение на ревизираното лице е налице хипотезата на чл. 109, ал. 11 ДПК, а следва да бъде установено това лице получило ли е облага или предимство и в какъв е размер. Несъмнено това се налага от характера на данъка върху добавената стойност, който като косвен некумулативен многофазен данък се начислява за всяка сделка в процеса на реализацията на стоката или услугата върху пълната й стойност, но се включва еднократно в крайната й цена, като това се постига чрез механизма на приспадане на данъчен кредит. В конкретния случай прекият доставчик е начислил данъка като задължения към бюджета при спазване на всички законови изисквания, поради което не може да бъде прието, че за "Ен и Ем"-ООД автоматично възниква данъчно предимство при наличие на нередовни предходни доставчици. Когато данъчният орган твърди, че ревизираното лице е получило облага или предимство следва да обоснове и докаже произхода и размера им, което случая не е сторено. Така е прието и в ТР № 5/2004 г. на ОСС на ВАС по тълкуването на нормите на чл. 109, ал. 11 и 12 ДПК (отм.). Реалността на преките доставки е установена и с доказания износ на пердетата, предмет на продажбите, което изрично е прието за безспорно установено в мотивите на първоинстанционното решение. След като е стигнал до други правни изводи и е отхвърлил жалбата против ДРА като неоснователна, Софийски градски съд е постановил едно не правилно съдебно решение, което следва да бъде отменено и при условията на чл. 222, ал. 1 спорът решен по същество, като жалбата на "Ен и Ем"-ООД бъде уважена и ДРА в посочената част следва да бъде отменен като незаконосъобразен. При този изход на процеса на Д"ОУИ" София при ЦУ на НАП следва да бъде осъдена да заплати на "Ен и Ем"-ООД разноски по делото за всички инстанции в размер на 675 лв. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение,