Решение № 1956 от 16.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10420/2020 г.

Решение № 1956 от 16.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10420/2020 г., V о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 121 и чл. 124 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Образувано е по касационна жалба, подадена от Х. Соколов, чрез пълномощника му адв. П. Ангелова, против решение № 78 от 17.07.2020 г., постановено по адм. дело № 79/2020 г. на Административен съд –Разград, с което е отхвърлена жалбата му против заповед № ДСл-6 от 02.03.2020 г. на кмета на община Разград. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението поради необоснованост на изводите на съда и постановяването му в нарушение на съдопроизводствените правила и материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и отмяна на оспорената заповед. Претендира разноски за касационното производство, съгласно приложени договор за правна помощ и съдействие и списък на разноските по чл. 80 от Граждански процесуален кодекс (ГПК), приложим на основание чл. 144 от АПК. Ответникът - кметът на община Разград не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и счита, че съдебното решение като неправилно следва да бъде отменено. Върховният административен съд, пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение АС - Разград е отхвърлил жалбата на Х. Соколов срещу заповед № ДСл-6 от 02.03.2020 г. на кмета на община Разград, с която служебното му правоотношение е прекратено на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл) - поради съкращаване на длъжността. Съдът е приел, че същата е издадена от компетентен орган, в предписаната форма, в съответствие с административно производствените правила, материалния закон и целта на закона, които водят до законосъобразност на административния акт и обосновават отхвърляне на жалбата. Касационната инстанция намира така постановеното решение за неправилно. За да се приеме, че условията на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, посочен като правно основание за издаване на акта, са изпълнени следва да се установи, че длъжността, заемана от жалбоподателя е премахната като нормативно установена позиция и система от функции (чл. 2, ал. 1 от Наредбата за прилагане на Класификатора на длъжностите в администрацията) или е намален броят на служителите, които са ангажирани с нейното изпълнение. В случая е установено, че жалбоподателят е заемал длъжността директор на дирекция "Правно-нормативно обслужване" с ранг ІІ младши, в община Разград. С обжалваната заповед органът по назначаване е прекратил служебното му правоотношение на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл - поради съкращаване на длъжността. Като фактическо основание за издаване на заповедта е посочено решение № 51 от протокол № 5 от проведено заседание на 11.02.2020 г. на Общинския съвет Разград за одобряване на нова структура на общинска администрация и утвърдено ново длъжностно разписание, в сила от 01.03.2020 г. Съгласно длъжностното разписание, в сила от 03.02.2020 г., в дирекция "Правно-нормативно обслужване" са предвидени длъжностите: директор на дирекция 1 щ. бр., която е заемал жалбоподателят, главен юрисконсулт 1 щ. бр., както и 3 щ. бр. главен юрисконсулт и 2 щ. бр. старши юрисконсулт в специализирано звено "Обществени поръчки", към дирекцията. В дирекцията са предвидени общо 7 щ. бр., а общата численост на администрацията на община Разград е от 126 щ. бройки. По новото длъжностно разписание, в сила от 01.03.2020 г., общата численост на администрацията на община Разград е запазена на 126 щатни бройки. Дирекция "Правно-нормативно обслужване" е закрита, но е разкрит нов отдел "Правно–нормативно обслужване и обществени поръчки", включващ специализираното звено за управление на цикъла на обществените поръчки. В отдел "Правно–нормативно обслужване и обществени поръчки" числеността на длъжностите е общо 8 щатни бройки, от които за началник на отдел 1 щ. бр., главен юрисконсулт 1 щ. бр., юрисконсулт 1 щ. бр., както и 3 щ. бр. главен юрисконсулт и 2 щатни бройки за длъжността старши юрисконсулт в специализирано звено "Обществени поръчки". Видно от приложеното по делото поименно длъжностно разписание в сила от 01.03.2020 г. длъжността началник на отдел "Правно–нормативно обслужване и обществени поръчки" е вакантна. При така обсъдените доказателства, не могат да бъдат споделени правните изводи на АС - Разград за законосъобразност на оспорената пред него заповед. Общински съвет Разград, в кръга на правомощията си по чл. 21, ал. 1, т. 2 от Закона за местното самоуправление и местна администрация (ЗМСМА), с решение по протокол № 5 от 11.02.2020 г. е одобрил общата численост на персонала и структурата на общинската администрация. В съгласие с приетите численост и структура на общинската администрация, са изготвени нови длъжности разписания – длъжностно и поименно, които са утвърдени от кмета на общината, в качеството му орган по назначаването, съответно от ръководител на администрацията – по арг. чл. 2, ал. 3 от ЗДСл и чл. 11, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за прилагане на Класификатора на длъжностите в администрацията, приета с ПМС № 129/2012 г. При осъществяване на промени в структурата и в организацията на работа в администрацията, административният орган действа в условията на оперативна самостоятелност, която не подлежи на съдебен контрол. Обективирането на това волеизявление в случая е изразено в утвърденото длъжностно разписание, в сила от 01.03.2020 г., въз основа на което е прекратено служебното правоотношение на жалбоподателя. Релевантното обстоятелство е наличието или липсата на конкретна длъжност като единство от нормативно определена позиция и система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностна характеристика. Когато органът по назначаването твърди, че една длъжност е съкратена по смисъла на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, трябва да докаже, че тази длъжност вече не фигурира и като наименование (нормативно определена позиция) в длъжностното разписание на съответната администрация, и като система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностната характеристика. И двете изисквания следва да бъдат установени кумулативно. По отношение на заеманата от жалбоподателя длъжност не се установява наличието на второто изискване, за да е налице реално съкращаване на длъжността, а именно, че тя вече не фигурира като система от функции, задължения и изисквания. С приемането на новото длъжностно разписание в сила от 01.03.2020 г. е извършена промяна, като дирекция "Правно-нормативно обслужване", на която Соколов е бил директор е закрита и е разкрит нов отдел "Правно–нормативно обслужване и обществени поръчки", включващ специализираното звено за управление на цикъла на обществените поръчки, което преди е било към закритата дирекция. Видно от поименното разписание длъжността началник на отдел е незаета. Длъжността на жалбоподателя формално не фигурира като нормативно определена позиция в новото длъжностно разписание. При съпоставка обаче на системата от функции и задължения, утвърдени с длъжностна характеристика за длъжността заемана от жалбоподателя и длъжността началник на отдел "Правно–нормативно обслужване и обществени поръчки" се установява, че длъжността продължава да съществува, като система от изисквания за заемането й, функции и задължения по длъжностна характеристика, независимо от трансформирането в длъжност началник отдел в новосъздадения отдел "Правно–нормативно обслужване и обществени поръчки". Основната цел и в двете длъжностни характеристики е ръководство, организиране, контрол и координация на цялостната дейност на дирекцията, съответно на отдела, като за длъжността началник на отдел "Правно–нормативно обслужване и обществени поръчки" само е добавено цялостно правно обслужване и процесуално представителство на община Разград. И след извършеното преструктуриране функциите на закритата дирекция "Правно-нормативно обслужване" и разкрития отдел "Правно–нормативно обслужване и обществени поръчки" се припокриват, което се установява от разпоредбите на чл. 25, ал. 1 от отменения Устройствен правилник на общинска администрация на община Разград и чл. 34, ал. 1 от новия Устройствен правилник на администрацията на община Разград. Трансформирането на една длъжност, чрез закриването на дирекцията и съответно длъжността директор на дирекция и трансформирането на същата в длъжността началник на отдел в разкрит нов отдел "Правно–нормативно обслужване и обществени поръчки", при липса на съществена промяна в характеризиращите я функции, задачи и задължения, утвърдени с длъжностната характеристика означава, че не е налице реално съкращаване на длъжността. Същата продължава да съществува като система от функции, задачи и задължения. Разликата в подчинеността - за длъжността директор на дирекция "Правно-нормативно обслужване" пряко на кмета на общината, а по новата структура длъжността началник на отдел "Правно–нормативно обслужване и обществени поръчки" е подчинена на ресорния заместник-кмет не променя съвкупността от функции и задължения. Не са нови и разписаните преки задължения за длъжността началник на отдел "Правно–нормативно обслужване и обществени поръчки", свързани с подпомагане на кмета, заместник-кметовете и администрацията при внасяне на проекти за решения и доклади в общински съвет - Разград, които и преди са били задължение на закритата дирекция, съответно на директора й, в аспекта на юридическо обслужване. Посоченото е видно от предходната структура на общинската администрация, съгласно която в звеното за обслужване на общинския съвет, звено по смисъла на чл. 29а от ЗМСМА, липсват длъжности за заемане от юристи. И при новата структура в звеното за обслужване на общинския съвет не са предвидени длъжности за юристи. Предвидени са две длъжности за заемане по трудово правоотношение за гл. специалист и специалист, при изисквано средно образование, т. е. и преди промяната на структурата и след това всички дейности по правното обслужване на общинския съвет се осъществяват съответно от дирекция "Правно-нормативно обслужване", а понастоящем от отдел "Правно-нормативно обслужване и обществени поръчки". Посоченото е намерило израз и в длъжностната характеристика на директора на закритата дирекция, като тези задължения са му вменени като преки задължения по ръководство и контрол по изпълнение на задачите на дирекцията, произтичащи от законовите и подзаконови актове, след които и ЗМСМА, възлагащ подпомагането на дейността на общинския съвет на общинската администрация. На директора на дирекция е възложено ръководството и дейността във връзка с всички издавани административни актове, участие в работата на общинския съвет и постоянните му комисии, които преки задължения са предвидени и за длъжността на началник отдел, при незначителна разлика в словесното формулиране, като същността е именно подпомагане и на работата на кмета и заместник-кметовете, във връзка със сезирането на общинския съвет. Не може да се сподели посоченото от решаващия съд, че преките задължения по т. 5. 3 и 5. 6 от длъжностната. характеристика за длъжността директор на дирекция "Правно-нормативно обслужване" не са възложени на началника на отдел, тъй като са възложени само контролни функции, но не и такива по ръководство и организиране. Видно от длъжностната характеристика за длъжността началник отдел освен прякото задължение по т. 5. 3 - контрол на дейността на специализираното звено по обществени поръчки, с т. 5. 1 са възложени и общо ръководство, организиране на задачите на отдела, към който е и звеното за обществени поръчки, т. е. в преките задължения на началник отдела са и ръководството и организацията му. Следва изводът, че длъжността на жалбоподателя липсва като нормативно определена позиция по щатното разписание в сила от 01.03.2020 г. с премахването на дирекция "Правно-нормативно обслужване", но същата продължава да съществува като незаета нормативно определена позиция началник отдел "Правно–нормативно обслужване и обществени поръчки", при почти пълен идентитет на съвкупността от изисквания, задължения и функции. Извършеното съкращаване е в нарушение на материалния закон, тъй като не се доказа наличието на предвидените законови предпоставки за законосъобразно прекратяване на служебното правоотношение, на основанието, посочено в процесната заповед. Основен принцип, въз основа на който следва да се упражняват правомощията на административните органи е съразмерността и той е предвиден в чл. 6 от АПК. В съответствие с този принцип органът по назначаването, следва да упражнява правата си разумно, добросъвестно и по начин, по който в най-малка степен да се засягат правата и интересите на засегнатите от действията му лица. В случая, при издаване на процесната заповед е нарушен и чл. 6 АПК, тъй като макар длъжността на жалбоподателя като система от функции, задачи и задължения с несъществени изменения да е запазена, служебното правоотношение с него е прекратено. По този начин е нарушена и целта на закона – държавната служба да се изпълнява от високо квалифицирани и с професионален опит държавни служители. Извършеното съкращаване е в противоречие с мотивите изложени в протокол № 5 от проведено заседание на 11.02.2020 г. на Общински съвет Разград, а именно извършената промяна да доведе до осъществяване на ефективна координация, взаимодействие и по-добра функционалност при организацията и изпълнение на задълженията в общинска администрация Разград. Нарушен е и чл. 81 от ЗДСл. въвеждащ изискването за стабилитет на служебното правоотношение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че при издаване на оспорената пред Административен съд-Разград заповед са допуснати нарушения по чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК и същата е незаконосъобразна. Отхвърляйки жалбата против незаконосъобразния административен акт, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Тъй като делото е изяснено от фактическа страна, настоящият състав следва да се произнесе по същество като отмени незаконосъобразната заповед на кмета на община Разград. С оглед изхода на спора е основателна претенцията на касатора за присъждане на разноски, съобразно представения списък, възлизащи на 1270 лева, от който 1200 лв., адвокатски хонорар, действително заплатена в брой сума за един адвокат, видно от договор за правна защита и съдействие от 10.08.2020 г., както и 70 лева държавна такса за касационното производство. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение,