Решение № 3743 от 20.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14249/2008 г.

Решение № 3743 от 20.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14249/2008 г., VII о., докладчик съдията Таня Вачева Производството е образувано по жалбата на "Д-р Тайс Натурварен" ГмбХ, гр. Хомбург, Германия, чрез Веселина Пенчева Пенева като "Ирин патент Ко." с адрес в гр. София против решение № 887 от 14.10.2008 г., постановено по преписка № КЗК-376/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение молбата на дружеството по чл. 33, ал. 1 и чл. 33, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията (отм) поради липса на извършено нарушение от страна на "Фармадент-Био" ООД, гр. София. Навеждат се оплаквания за незаконосъобразност на решението поради противоречие с материалноправните разпоредби, иска се неговата отмяна и връщане на преписката на КЗК за ново произнасяне. Претендират се разноски. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата като неоснователна. Моли за присъждане на разноските по делото. Заинтересованата страна "Фармадент - Био" ООД, чрез пълномощника си, оспорва жалбата като неоснователна. Алтернативно поддържа становище и за нейната недопустимост както пред административния орган, така и пред съда, поради липса на надлежно представителство на "Д-р Тайс Натурварен" ГмбХ. Върховният административен съд, като обсъди отделно и в съвкупност представените по делото доказателства и съобрази доводите на страните, приема за установено следното: Комисията за защита на конкуренцията е сезирана с молба вх. № 1022-В от 28.05.2008 г. на Веселина Пенчева Пенева като "Ирин патент Ко. " като представител по индустриална собственост на "Д-р Тайс Натурварен" ГмбХ, гр. Хомбург, Германия. В нея се твърди, че "Фармадент - Био" ООД, гр. София осъществява нелоялна конкуренция на българския пазар, като произвежда и разпространява паста за зъби и вода за уста "Дентамед актив", имитирайки разпространяваните и наложили се на пазара продукти на молителя "Лакалут актив". При проведеното разследване компетентният орган правилно е идентифицирал страните и е определил географския и продуктов пазар. Основно проучването е съсредоточено върху наличните регистрирани търговски марки на двете дружества и изследване на спорните продукти, предназначени за хигиена на устата. Установено е, че "Д-р Тайс Натурварен" ГмбХ, гр. Хомбург, Германия, произвежда и предлага на българския пазар от 1996 г. паста за зъби и от 2001 г. вода за уста с марка "Лакалут". Дружеството е притежател на словна марка "Lacalut" с рег. номер IRN 149190 за стоки от клас 01, 03 и 05, словна марка "LACALUT" с рег. номер IRN 742770А за стоки от клас 03 от МКСУ, фигуративна марка "LACALUT Brilliant White" с регистров номер IRN 966136 за стоки от клас 03, 05 и 21от МКСУ. Заявена е фигуративна марка "LACALUT" от 2.04.2008 г. за стоки от класовете 03, 05 и 21 от МКСУ. Марката се счита за редовно подадена и за територията на Р България. Жалбоподателят внася продукта си "LACALUT" в България през 2001 г., съгласно представените фактури."Фармадент-Био" ООД, гр. София произвежда и предлага на българския пазар паста за зъби и вода за уста под търговска марка "Дентамед" от 2003 г. до 18.02.2008 г., като след това няма данни за продажби на посочения продукт. Дружеството притежава триизмерна марка "ДЕНТАМЕД актив (DENTAMED active" с рег. номер 53253, регистрирана на 15.11.2005 г. за стоки от класове 03 и 05 от МКСУ и със срок на действие на марката до 8.12.2013 г. Представените мостри от двете дружества на продуктите паста за зъби и вода за уста с марка "ЛАКАЛУТ актив" и "Дентамед актив" са подробно визуализирани и описани в оспореното решение. Опаковката на паста за зъби "Лакалут актив" представлява картонена паралелепипедна кутия, върху лицевата страна на която в горния ляв ъгъл хоризонтално е поставен надпис на латиница "LACALUT" придружен в горния си десен ъгъл от малък знак "R". Под него са изписани един под друг следните текстове първо на кирилица и под него на латиница: "Медицинска паста за зъби" в син цвят, до него "Стяга и заздравява осезателно венците" в червен цвят и под него "Предпазва от парадонтит" също в червен цвят. В дясната част на лицевата страна на опаковката е изобразено червено каре в което е изписано с бели букви на латиница "aktiv" и под него е изобразен графичен елемент представляващ цветно изображение на единичен зъб. На задната страна на опаковката в горната част от ляво на дясно са поставени същите изображения та надписите, като в червеното каре е поставено цветното изображение с наредени зъби, разделено на три части, което показва нагледно вредното въздействие на парадонтозата върху венците. Под него са описани едно под друго на кирилица и латиница съставките и действието на продукта в син цвят, както и количеството в милилитри и грама. В десния долен ъгъл, под цветното изображение е изписан текст на кирилица и латиница "Стадии на пародонтоза: Пародонтитът започва с кървене на венците" в червен цвят и под него е посочен производител, вносител, адрес и телефон. Графичното изображение на лицевата част се повтаря и на останалите страни на опаковката. Опаковката на паста за зъби "Дентамед актив" представлява картонена паралелепипедна кутия, върху лицевата страна на която в горния ляв ъгъл хоризонтално е поставен надпис на латиница "DENTAMED" придружен в горния си десен ъгъл от малък знак "TM". Под него са изписани един под друг текстове на латиница, като първият ред е оцветен в синьо, а вторият ред - в червен цвят. В дясната част на лицевата страна на опаковката е изобразено червено каре в което е изписано с бели букви на латиница "aktiv" и под него е изобразен графичен елемент представляващ цветно изображение на единичен зъб. На задната страна на опаковката в горната част от ляво на дясно са изобразени: надпис на латиница "DENTAMED" придружен в горния си десен ъгъл от знак "TM", каре в червен цвят в което е изписано с бели букви "aktiv" и цветното изображение с наредени зъби, разделено на три части, което показва нагледно вредното въздействие на парадонтозата върху венците. Под него са описани в ляво едно под друго на латиница съставките и действието на продукта в син цвят и до него съдържанието на кирилица в червен цвят както и количеството в милилитри. В десния долен ъгъл, под цветното изображение е изписан текст на латиница (в синьо) и на кирилица "Стадии на пародонтоза: пародонтозата започва с кървене на венците" в червен цвят, под него е посочен производител и телефон. Графичното изображение на лицевата част се повтаря и на останалите страни на опаковката, като на страниците е изписан на български език "ДЕНТАМЕД". Опаковката на вода за уста "Лакалут актив" представлява картонена паралелепипедна кутия. В лявата част на лицевата страна на опаковката вертикално е изобразено червено каре в което е поставено кръгло цветно изображение с единичен зъб в средата и изписано с бели букви на латиница "aktiv". Под него е поставен надпис на латиница "LACALUT" със знак "R". В дясната част на лицевата страна едно под друго са поставени текст "Anti-plaque" в син цвят, цветно изображение на зъб, което показва нагледно действие на продукта, текст "Медицинска вода за уста" и подробно описание на полезното действие на водата за уста изписани с червен цвят. На задната част на кутията е изобразено идентично графично изображение, а на останалите страни графичното изображение на лицевата част се повтаря като в син цвят е изписано съдържанието, начина на употреба и данни за вносител. Шишето има кръгла продълговата форма с чашка-дозатор. Водата за уста с марка "Дентамед актив" не е поставена в картонена опаковка, предлага се във пластмасово шише с определен дизайн и оцветена в червен цвят. На лицевата част едно под друго са изобразени: надпис на латиница "DENTAMED" придружен в горния си десен ъгъл от малък знак "TM", червено каре с надпис с бели букви на латиница "aktiv", текст "Медицинска вода за хигиена на устната кухина и зъбите" в син цвят, текст "Срещу зъбна плака" в червен цвят и подробно описание в син цвят на полезното действие на продукта. На задната част на шишето е поставен надпис на кирилица "ДЕНТАМЕД" със знак "TM", под него в червено каре е изписано с бели букви на кирилица "актив", под което е описано в син цвят приложението и съдържанието на продукта. Посочен е производителя, административен и електронен адрес, телефон и количеството. На гърлото на шишето е закачена мини рекламна брошурка на продуктите на "Фармадент - Био" ООД. При така направеното подробно описание на разследваните продукти за хигиена на устата, Комисията за защита на конкуренцията е направила извод за липсата на нарушение от страна на "Фармадент - Био" ООД по чл. 33 във вр. с чл. 30 от ЗЗК (отм). Според КЗК е налице известно сходство върху графичното оформление на дизайна на опаковките, но той не може да въведе в заблуждение потребителите, тъй като продуктът на "Фармадент - Био" ООД е изписан на български език и не е налице спонтанна асоциативна връзка с вече трайно установен на пазара и еднакъв по предназначение продукт на друг производител. Прието е също, че тъй като до датата на заявката на фигуративната марка от страна на жалбоподателя е налице само защита на словна марка, последната не дава закрила върху дизайна на опаковката. А предлаганата от заинтересованата страна паста за зъби е с опаковка, която се ползва с правна закрила, считано от момента на подаването на заявление за регистриране на триизмерна фигуративна марка - 8.12.2003 г. Това е обосновало изводът, че опаковката на продукта на "Фармадент - био" ООД не е имитация на опаковката на продукта на жалбоподателя и следователно тя не е могла да въведе в заблуждение потребителя. Настоящият съдебен състав не споделя така приетите от КЗК правни изводи. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК (отм) предвижда забрана за предлагането или рекламата на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и място на производство, източника и начина на придобиването или на използването, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Безспорно е, че между двете дружества съществуват конкурентни отношения. Фактическият състав на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК (отм) обхваща два елемента: 1) използуване на чужда фирма, марка или отличителен знак и 2) това използуване да е направено по начин, който е в състояние да увреди интересите на конкурентите или потребителите. Изводите на Комисията са направени само въз основа на изтъкнатата разлика в търговските наименования на продуктите - "Лакалут актив" и "Дентамед актив": в изписването на "Дентамед" и на български език на тесните странични части на опаковката на пастата за зъби. Имитацията предполага наличие на два конкурентни продукта, единият от които наподобява другия, ползувайки неправомерно неговия добър образ на пазара. При това е достатъчно да съществува само потенциална възможност за заблуда на потребителя. Преценката за приликите в описаните качества и изображения винаги е субективна и в случая може да бъде направена практически от всеки човек, без да са необходими специални умения или знания в определена област. Конкретно, при визуалното сравняване на двата продукта съставът на съда констатира множество прилики: цветовото решение на опаковките на пастите за зъби; еднаквото разположение на надписите; еднаквост на изображенията на единичния зъб в предната част и трите разделени картини на зъби в задната част на опаковката; еднаквият наклон в лявата част на червеното поле; използуването на син и червен цвят на спомагателните надписи. Различията са акцентирани от Комисията. Тези различия обаче не могат да обосноват извода на КЗК за липса на нарушение по чл. 33, ал. 1 от ЗЗК (отм). Най-малкото защото графичното оформление на конкурентните продукти сочи на очевидно визуално сходство. При анализът на така възприетите прилики и разлики съдът приема, че приликите са достатъчни, за да заблудят или да доведат до заблуждение всеки потребител с оглед на външния вид на конкурентните опаковки. Част от различията могат да се тълкуват именно в насока да породят заблуждение и да свържат пастата за зъби "Дентамед актив" именно с този, който предлага "Лакалут актив". Разликите в опаковките не са толкова съществени. В случая потребителят се насочва именно към продукт от еднакъв вид и с едно и също предназначение, като визуалното заблуждение е очевидно. При сравняването на двете опаковки е налице висока степен на сходство, като цветове и разположение те са идентични. Общото впечатление се допълва и от надписите, направени по видимо сходен начин и с цел подсъзнателно да повлияят на потребителя. Без правно значение с оглед установяване на нелоялното поведение от страна на "Фармадент - Био" е регистрацията на дизайна на опаковката на пастата за зъби "Дентамед" през 2003 г. По административната преписка се съдържат данни (копия от фактури за доставка), че пастата за зъби "Лакалут актив" е предлагана на българския пазар още през 1996 г. от фирмите "Натурпродукт" и "Аркам", принадлежащи на компанията "Д-р Тайс Натурварен" ГмбХ, гр. Хомбург, Германия. При това положение КЗК е оставила неизяснен въпросът за дизайна на опаковката на този продукт за хигиена на устата към началния момент. Комисията не е проявила процесуална активност и с оглед на своите правомощия не е провела задълбочено изследване на тези относими обстоятелства. Изводите си е възприела само въз основа на представените от страните доказателства. Собствено проучване административният орган не е извършил, с което е допуснал и съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Поради това и настоящият състав приема в изводите си, че са налице данни за злепоставяне интересите на субект с добила известност и незащитен с регистрацията на дизайн опаковката продукт. С оглед данните по преписката Комисията следва да разгледа въпроса дали и откога дружеството- жалбоподател в своята дейност е било разпознавано на българския пазар и да изложи съображения в тази насока. При осъществени търговски взаимоотношения с пастата за зъби "Лакалут актив" преди регистрацията на опаковката от страна на "Фармадент - Био" ООД, жалбоподателят е придобил отличителност както по отношение естеството, така и по отношение качеството на стоките. С взаимстването на цветовото решение от опаковката на продукта на жалбоподателя и графичното им изображение в регистрираната търговска марка на заинтересованото дружество, се създава вероятност за въвеждане в заблуждение, както на търговските партньори, така и на потребителите на съответния пазар, относно наличието на правна и фактическа връзка между двете търговски дружества, което обстоятелство обаче носи потенциална вреда именно на жалбоподателя в настоящото производство. Съдът счита, че със самия факт на регистрацията на сходната опаковка от страна на "Фармадент-Био" ООД е демонстрирано намерение за конкурентно пазарно поведение от страна на заинтересованата страна в процеса, което би се явило в разрез с добросъвестната търговска практика. Такова поведение следва да се определи като противно на правилата на конкуренцията. Що се отнася до нарушението по чл. 33, ал. 2 от ЗЗК (отм), само по себе си използуването на чужда фирма или марка не може да бъде квалифицирано като нарушение по този текст. Такава имитация би могла да доведе до отговорност по ЗМГО, Търговския закон, но не и по Закона за защита на конкуренцията. Използуването на търговската марка на конкурент на практика винаги е в нарушение по чл. 33, ал. 2 от ЗЗК (отм), когато марката е придобила широка известност, а предлаганата стока с това наименование - добро реноме. Това е така, тъй като подобно действие създава реална опасност от заблуда в съзнанието на потребителите и може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. В конкретния случай обаче заинтересованата страна не ползува защитена марка на жалбоподателя, тъй като последният не притежава към относимия период на разследване защитената марка или отличителен знак на дизайна на опаковката на "Лакалут актив". Ето защо когато използуваният графичен дизайн на опаковката на стоката, чиято имитация се претендира, не е регистриран по съответния ред, то наличието на нарушение следва да се преценява с оглед разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК (отм). Предвид изложеното, оспореното решение подлежи на отмяна в частта по т. 1 като постановено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби. Преписката следва да се върне на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне в тази част с оглед указанията на съда по тълкуването и прилагането на закона и определяне на санкцията на нарушителя. По делото е направено възражение от страна на пълномощника на "Фармадент - Био" ООД за недопустимост на производството пред КЗК, респ. недопустимост на жалбата пред настоящата инстанция. Твърди се, че Веселина Пенчева Пенева, "Ирин патент Ко. ", в качеството й на представител по индустриална собственост на "Д-р Тайс Натурварен" ГмбХ, гр. Хомбург, Германия, не притежава права по пълномощие към момента на сезиране на КЗК. Твърди се, че по представеното пълномощно с дата 16.01.2008 г. тя не е била надлежно упълномощена, тъй като към този момент упълномощителят не е имал самостоятелна представителна власт на дружеството. Тези доводи са поддържани и пред Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията на българското дружество от фактическа страна са доказани и не се оспорват от жалбоподателя. Но съдът възприема изцяло изводите на КЗК досежно валидна представителна власт на жалбоподателя. Липсата на представителна власт може да се санира във всеки момент от производството, което е сторено пред административния орган. С оглед изхода на правния спор разноски на страните към настоящия момент не следва да се присъждат. Воден от горното, Върховният административен съд