Решение № 8114 от 18.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8042/2008 г.

Решение № 8114 от 18.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8042/2008 г., III о., докладчик съдията Йовка Дражева Производството е по чл. 145 и сл. от АПК . Образувано е по жалбата на Костя Георгиев Хросинков против заповед № 109/11.01.2006 г. за експулсиране, отнемане на право на пребиваване и забрана за влизане в страната. Развити са доводи за незаконосъобразност, твърдение, че не е чужд, а български гражданин, поради което заповедта не е съобразена с този факт. Приложена е и молба за възстановява на срок за обжалване. Ответната страна Директорът на областна дирекция "Полиция" оспорва жалбата като недопустима, подадена извън срока за обжалване, защото е връчена на 18.08.2006 г. при отказ. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на жалбата, защото заповедта е издадена от компетентен административен орган и при спазване на административнопроизводствените правила и на закона. Върховният административен съд, III отделение, намира, че жалбата е основателна по следните съображения: Основен довод на жалбоподателя е, че не е чужд, а български гражданин, поради което издадената спрямо него заповед е в нарушение на закона. Предвид така наведените обстоятелства се налага изводът, че твърдението е за незаконосъобразност на издадената заповед до степен нищожност, поради което жалбата е допустима, тъй като осъществяването на съдебен контрол за нищожност не е обвързано с преклузивни срокове по чл. 149, ал. 5 от АПК . Поради това жалбата е допустима и съдът не следва да се произнася по молба за възстановяване на срок за обжалване. Жалбата до съда е подадена на 5.04.2007 г., като с определение от 24.09.2007 г. по адм. д. № 3963/ 2007 г. по описа на ВАС, III отделение, същата е изпратена, заедно с молбата за възстановяване на срок за оспорване на АС - Пловдив за разглеждане. Впоследствие с определение № 6872/9.06.2008 г. по адм. д. № 1580/2008 г. по описа на ВАС, III отделение, е прието, че жалбата е подсъдна на Върховния административен съд, обезсилено е определение № 2344/ 26.11.2007 г. по адм. д. № 1610/2007 г. по описа на АС - Пловдив и делото е образувано в адм. д. № 8042/2008 г. по описа на ВАС, III отделение. Жалбата е основателна. Със заповед № 109/11.01.2006 г. на Директора на РДВР - Пловдив на Костя Георгиев Хросинков са наложени принудителни административни мерки "експулсиране", "отнемане право на пребиваване" и "забрана за влизане в страната за срок от 10 години", на основание чл. 42, ал. 1 и ал. 2 от ЗЧРБ. Мотивите към заповедта са, че Коста Хросинков е гражданин на ОНД, без документи за самоличност и без средства за препитаване, извършил е умишлени престъпления на територията на РБългария, има множество криминални регистрации. По делото има доказателства, че жалбоподателят е роден на 6.10.1961 г. в гр. Пловдив, от майка Зоя Петрова Хросинкова - гражданка на СССР и баща Георги Костадинов Хросинков, български гражданин. С писмо № Я-9771/ 24.11.2006 г. на Директор ОДП Пловдив до Директор на Дирекция "Правно-нормативно обслужване" МВР е посочено, че Костя Георгиев Хросинков има разрешение за постоянно пребиваване. В архивите на Сектор "Миграция" ОДП Пловдив, които са от 1976 г., нямало съхранени данни за Хросинков, но административният орган е посочил в преписката, че предполага разрешението му за пребиваване да е отпреди 1976 г. Жалбоподателят никога не е правил постъпки за издаване на документ за самоличност. Приложени са справки от ОДП Пловдив за криминални регистрации на жалбоподателя. По искане на представителя на Върховната административна прокуратура в настоящото съдебно производство са поискани справки от министерството на правосъдието и от информационната система на МВР. От изпратената от ОДП Пловдив справка е видно, че в информационната система на МВР жалбоподателят е вписан като постоянно пребиваващ гражданин на ОНД. Съгласно писмо № 92-14-35/9.03.2009 г. на министерство на правосъдието Дирекция "Българско гражданство", жалбоподателят е роден на територията на страната. Към момента на раждането му 6.10.1961 г. действа Конвенция между НРБ и СССР за уреждане гражданството на лицата с двойно гражданство, ратифицирана с Указ № 70 на Президиума на НРБ от 8.02.1958 г., в сила от 28.03.1958 г., съгласно чиито чл. 5 при възникване на въпрос за двойно гражданство на децата, изборът на гражданство се решава със съгласието на родителите при регистрацията на раждането на детето, а при липса на такова съгласие детето има гражданство на страната, на територията на която се е родило. В тази връзка при извършена проверка в информационната база няма данни лицето Костя Георгиев Хросинков да е подавал молба за промяна на гражданството си. При така изяснената обстановка се налага правен извод, че жалбоподателят е български, а не чужд гражданин, поради което заповедта, с която са му наложени три принудителни административни мерки по Закона за чужденците в Република България, е нищожна. Жалбоподателят е роден на 6.10.1961 г. в гр. Пловдив, т. е. на територията на Република България. Съгласно чл. 5 от КОНВЕНЦИЯ между Народна република България и Съюза на съветските социалистически републики за предотвратяване възникването на двойно гражданство, Ратифицирана с Указ № 634 на Президиума на Народното събрание от 18.08.1966 г. - ДВ, бр. 66 от 23.08.1966 г., в срок от една година от влизане в сила на тази Конвенция, родителите могат да избират гражданство на дете, родено в периода от 28.03.1958 г. до деня на влизане в сила на тази Конвенция, като за тази цел родителите подават молба в два екземпляра до компетентните органи, посочени в член 1. Съгласно чл. 5, ал. 2 от Конвенцията, ако родителите не подадат такава молба в посочения срок, гражданството на детето се определя съгласно член 2 от настоящата Конвенция, а именно детето се счита гражданин на тази Договаряща страна, на чиято територия се е родило. Съгласно ДОПЪЛНИТЕЛЕН ПРОТОКОЛ към Конвенцията между Народна република България и Съюза на съветските социалистически републики за предотвратяване възникването на двойно гражданство, подписана в София на 6 юли 1966 г. при подписване Конвенцията между Народна република България и Съюза на съветските социалистически републики за предотвратяване възникването на двойно гражданство, двете Договарящи страни се съгласяват за следното: От деня на влизане в сила на Конвенцията за предотвратяване възникването на двойно гражданство престава да действува член 5 от Конвенцията между Народна република България и Съюза на съветските социалистически републики за уреждане гражданството на лицата с двойно гражданство, сключена на 12 декември 1957 г., като допълнителен протокол е неразделна част от Конвенцията за предотвратяване възникването на двойно гражданство. Видно от изпратената до съда справка изготвена от министерството на правосъдието, няма молба, подадена от родителите на жалбоподателя по реда на тази Конвенция. Следователно роденият на територията на страната на 6.10.1961 г. Костя Георгиев Хросинков е български гражданин, предвид чл. 5, ал. 2 вр. с чл. 2 от цитираната по-горе Конвенция . Вписването му като чужд гражданин в информационните масиви на министерството на вътрешните работи няма конститутивно действие. Без значение относно гражданството е и обстоятелството, че жалбоподателят никога не е правил постъпки за получаване на документи за самоличност от българските власти. Съгласно чл. 30 от ЗР на ЗБГ (отм., ДВ, бр. 136 от 1998 г.) смятат се за български граждани всички лица, които в деня на влизане на този закон в сила притежават българско гражданство съгласно разпоредбите на Закона за българското гражданство от 1948 г. А предвид чл. 2 от Закона за българското гражданство (Обн., ДВ, бр. 136 от 18.11.1998 г., в сила от 19.02.1999 г.) българското гражданство се урежда от Конституцията на Република България , от закона и от международните договори, които са в сила при настъпването на фактите или събитията, свързани с гражданството. Следователно в случая заповедта е издадена по отношение на български, а не на чужд гражданин, което означава, че индивидуалният административен акт е издаден при пълна липса на предпоставка на материалния закон, заради което нарушение заповедта е нищожна, основание за обявяване нищожност по чл. 146, т. 4 от АПК. Предвид изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, III отделение