Решение № 2041 от 14.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6997/2017 г.

Решение № 2041 от 14.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6997/2017 г., I о., докладчик съдията Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"- гр. С. срещу решение № 3189/9.05.2017 г., постановено по адм. д. № 3450 по описа за 2014 г. на Административен съд С.-град, в частта, с която е отменен РА № 2101306995/11.11.2013 г. издаден от началник сектор "Ревизии" в Дирекция "Контрол" при ТД на НАП-С., възложил ревизията и гл. инспектор по приходите при ТД на НАП-С., ръководител на ревизията, потвърден с решение № 219/4.02.2014 г. на ДД "ОДОП"-С. за установени задължения по ЗДДС на "В." ЕООД, гр. С., в размер на 29 063, 15 лв. и съответните лихви по фактури и доставчици, посочени в решението, както и в частта за присъдени разноски на дружеството. Иска се отмяна на решението като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК и съответно, искане за постановяване на решение по същество, с което да се отхвърли жалбата срещу РА в отменената част и се присъди юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, съгласно чл. 161, ал. 1 ДОПК. В съдебно заседание касаторът е представляван от юрк. Кирилов с представено пълномощно. Ответната страна - "В." ЕООД, гр. С., чрез надлежно упълномощен процесуален представител адв. Гроздев, оспорва касационната жалба. Желае решението да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно по съображения, изложени в писмения отговор по касационната жалба. Претендира присъждане на разноски, по представен списък с разноски и документи за договорено и внесено адвокатско възнаграждение за защита пред касационната инстанция. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, за което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е бил РА, в частта, с която на ревизираното дружество е отказан данъчен кредит в размер на 32 768, 69 лв. и лихви - 9 295, 67 лв. за отделни данъчни периоди от 1.06.2008 г. до 28.02.2012 г. по фактури, издадени от 17 бр. доставчици, посочени в решението. Мотивите за отказ са за недоказана реалност на доставките, поради това, че доставчиците не са открити на данъчните адреси при насрещни проверки, исканията за представяне на документи, свързани с доказване реалността по процесните фактури, са връчени по реда на чл. 32 ДОПК и такива не са постъпили от доставчиците в хода на административното производство. По данни от системата на НАП не е установено същите да са разполагали с кадрови ресурс и материална и техническа обезпеченост за осъществяване на фактурираните дейности, свързани със стоителство. Всичките 17 доставчика са дерегистрирани по ЗДДС служебно по инициатива на органите по приходите в периоди, след издаване на процесните фактури. Прието е, че не е доказано наличието на доставки по смисъла на чл. 6 и чл. 9 ЗДДС. Не се оспорва от ревизиращите органи реално осъществени строителни дейности на обекти, посочени в обясненията на представляващия ревизираното дружество, но е оспорено изпълнението именно от посочените във фактурите доставчици, като е прието, че сделките между жалбоподателя и доставчиците му представляват относителна симулация, поради което са нищожни. Основният предмет на дейност на ревизираното дружество през ревизираните периоди е "Други довършителни строителни дейности", с код на икономическа дейност 4339, като изпълнител на различни обекти по Договори с възложители, подробно посочени в РД: "Юробанк", "И Е. Д. Б." АД, "К. О." ЕООД, "К. Б." ЕООД, Ц. С. С. и др. Дружеството е вписано в Камарата на строителите в България. В писмените обяснения на представляващия ревизираното дружество е посочено, че за извършване на СМР услуги дружеството е ползвало работна ръка от подизпълнители, а материалите са били за негова сметка. С оспорената част от решението е отменен РА за непризнат данъчен кредит в размер на 29 063, 15 лв., ведно със съответните лихви по част от посочени фактури с доставчици 16 на брой, а именно: "Б." ЕООД, "Е.-Т. 2011" ЕООД, "КС А. Г." ЕООД, "С. СИС Б. 2009 " ЕООД, "К.т ТТ Г." ЕООД, "С. Б. Б." ЕООД, "С. 2010 " ЕООД, "Т. 2001" ЕООД, "Ю. Т." ЕООД, "П.-Т." ЕООД, "В." ЕООД, "В.-07" ЕООД, "П. К." ЕООД, "Т. Е. К." ЕООД, "К. 2002" ЕООД, "М. 74" ЕООД. По част от фактури, издадени от същите доставчици, жалбата е отхвърлена, както и по доставки на услуги "транспорт" по фактура, издадена от доставчик "Е. И. К." ЕООД. В отхвърлителната част решението не е обжалвано от заинтересованата страна дружеството-жалбоподател и е влязло в сила. Предметът на обжалване пред настоящата касационна инстанция е решението в отменителната част. Мотивите на съда за незаконосъобразност на РА и отмяна в тази част са на база приетите по делото експертизи - съдебно-техническа и съдебно-счетоводна експертиза, както и по допълнително представени и от двете страни писмени доказателства, ползвани от експертите. Видно от СТЕ проследени са дейности, реализирани в посочени от жалбоподателя обекти 17 бр., които съдът е обсъдил в съпоставка с всички събрани в хода на административния и съдебен процес писмени и гласни доказателства. При приемане на СТЕ в съдебно заседание на 25.11.2015 г., процесуалния представител на ДД "ОДОП" не е имал нито въпроси, нито възражения спрямо експертното заключение. Съдът е задължил жалбоподателя да представи до следващото съдебно заседание всички писмени доказателства, ползвани от вещото лице. В следващото заседание, на 9.03.2016 г., са приети допълнително представени писмени доказателства и от двете страни, като тези представени от жалбоподателя не са оспорени от процесуалния представител на ДД "ОДОП". В заседанието на 11.05.2016 г. е постановено определение за отлагане на делото за 12.10.2016 г. с дадена възможност на експерта по назначената ССчЕ да изготви заключението си, съобразявайки всички представени от страните писмени доказателства, както и заключението на приетата и неоспорена от страните СТЕ. При приемане на ССчЕ в съдебното заседание на 12.10.2016 г. не е присъствал представител на ДД "ОДОП"-С. и експертизата е приета без оспорване от страните, като съдът е задължил жалбоподателя да представи всички писмени доказателства, ползвани от вещото лице и описани в експертизата. ССчЕ е съобразена с приетата и неоспорена от страните СТЕ, както е вписано изрично в заключението. С допълнителна молба по опис са представени изисканите доказателства, които са ползвани от вещото лице и същите са приети без оспорване в съдебно заседание на 8.02.2017 г., в присъствието на юрисконсулт като процесуален представител на ДД "ОДОП"-С.. В това заседание са разпитани четирима свидетели, доведени от жалбоподателя, работещи в предприятието и е един представител на банка, собственик на няколко обекта, които са потвърдили твърденията на жалбоподателя за ползване на подизпълнители по отношение на част от видовете строителни дейности, осъществявани на посочени от него обекти, където е бил изпълнител по Договори с основни възложители. Потвърден е механизма на извършените СМР и доставка на материали, както и изготвяне на протоколи обр. 19, с които са приемани извършените дейности. Потвърдени са и заплащания на извършените услуги. Заключението на СТЕ е въз основа на обективни факти за осъществени СМР и констатациите на експерта съпоставени с предмета на договорите и протоколите за предаване на извършената работа, които дейности са подробно описани в СТЕ, водят до извод за доказани реално осъществени доставки на СМР, като изрично е заявено от вещото лице, че процесните видове СМР не изискват персонал със специални знания и умения. Извършените счетоводни операции, във връзка с всички описани фактури са проследени и от вещото лице по приетата ССчЕ, която потвърждава редовност в счетоводната отчетност на дружеството-жалбоподател. В случая органите по приходите излагат съображения предимно свързани с липса на кадрова и материална обезпеченост на доставчиците, като в същото време не се позовават и не представят доказателства за наличие на данъчна измама. Изложеното в мотивите на органите по приходите за отказ на данъчен кредит по процесните фактури, "че сделките между жалбоподателя и доставчиците му представляват относителна симулация, поради което са нищожни" не може да бъде прието като доказателство, че процесните сделки са част от осъществена данъчна измама, което е и с изричното знание на получателя на доставките. При липса на какъвто и да е контакт от страна на органите по приходите с процесните доставчици, издатели на фактурите, по които с РА е отказан данъчен кредит, твърдението за "относителна симулация и нищожност на сделките" не е подкрепено с надлежни доказателства за двустранно участие на доставчик и получател по сделките в данъчна измама. За възложителя по договора липсва задължение да изследва кадровата обезпеченост на изпълнителите до степен наличие на лица, назначени по трудов договор и изпълнение на задълженията от страна на изпълнителя, вменени му с осигурителното законодателство. Такава грижа надхвърля обичайната, поради липса на обективна възможност за страната по сделката да извърши безпрепятствено подобна справка. Данъчните органи не са предоставени никакви обективни данни, установяващи, че получателят на фактурата е знаел или е трябвало да знае за извършена от издателите на фактурите измама. К. С. на Европейския съюз многократно изтъква конкретно в решенията по преюдициални запитвания на български съд, Решение от 6 декември 2012 г. по дело C-285/11, "Боник", Решение от 31 януари 2013 г. по дело C-643/11, "ЛВК-56" ЕООД, Решение от 18.07.2013 г. по дело С-78/12, "Евита-К" ЕООД, решение от 13.02.2014 г. по дело С-18/13, "М. П." ЕООД, както и решение от 21 юни 2012 г. по съединени дела С-80/11 и С-142/11, "Mahageben kft, P. D." и цитираната в тях практика, режимът на правото на приспадане на данъчен кредит, предвиден в Директива 2006/112 не допуска данъчнозадължено лице, което не е знаело или не е могло да знае, че съответната сделка е част от извършена от доставчика данъчна измама или че сделка по веригата от стоки преди и след осъществената от данъчнозадълженото лице сделка е опорочена поради измама с ДДС, да бъде санкционирано, като не му бъде признато право на приспадане на данъчен кредит. Именно данъчна измама трябва да бъде доказана във връзка с липсата на материална или кадрова обезпеченост, както и пропуските в счетоводната отчетност на доставчиците. Данъчните органи по принцип са тези, които трябва да осъществят необходимите проверки по отношение на данъчнозадължените лица, за да установят нарушения и измами с ДДС и да наложат санкции на извършилото ги данъчнозадължено лице. При липса на установена данъчна измама, посочените пропуски сами по себе си не могат да бъдат основание за отказ да се признае правото на приспадане на данъчен кредит. В хода на съдебното производство са приети заключения на съдебно-счетоводна и съдебно-техническа експертизи, които обсъдени наред със събраните по делото доказателства, установяват наличие на приети СМР по протоколи обр. 19, двустранно подписани, респективно осчетоводени СМР, като стойността на изпълнените видове строително- монтажни работи и датите на протоколите обр. 19, кореспондират с процесните фактури. Според вещото лице от съдебно-счетоводната експертиза процесните фактури са осчетоводени в счетоводството на дружеството-жалбоподател и по тях са налице плащания. Относно последващата реализация на извършеното строителство на посочените обекти вещото лице установява, че през ревизирания период дружеството-жалбоподател е издало на основните възложители фактури с предмет извършени строително-монтажни работи съгласно протокол обр. 19 и количествено-стойностни сметки. Тези фактури са осчетоводени и по тях е налице плащане. Заключението на СТЕ е въз основа на обективни факти за осъществени СМР и констатациите на експерта, съпоставени с предмета на договорите и протоколите за предаване на извършената работа, които дейности са подробно описани в СТЕ, водят до извод за доказани реално осъществени доставки на СМР. Съпоставени двете приети по делото съдебни експертизи - СТЕ и ССчЕ, установяват последователност в счетоводното отразяване на съответните СМР, съществуването на които на посочените обекти е безспорно установено. При така установените данни, изводите на първоинстанционния съд за частична незаконосъобразност на РА са правилни и решението в обжалваната част следва да бъде оставено в сила. Пред първоинстанционния съд процесуалният представител на ДД "ОДОП"-С. освен доводи за отхвърляне на жалбата е направил и възражение, че на жалбоподателя не се следват разноски, независимо от изхода на делото, а същият следва да понесе всички разноски, съобразно разпоредбата на чл. 161, ал. 3 ДОПК, тъй като в съдебното производство са представени от негова страна писмени доказателства, които е следвало да бъдат представени в хода на ревизията. Не са налице предпоставките за прилагане на чл. 161, ал. 3 ДОПК, тъй като приетата незаконосъобразност на ревизионния акт не се обосновава и мотивира единствено въз основа на представените пред съда писмени доказателства. Част от тях са представени и в хода на ревизията, видно от приложенията към административната преписка в 5 бр. папки, а останалите е могло да бъдат изискани от ревизиращите органи. С оглед изхода на спора на касатора не се дължат разноски. На ответната страна се дължи присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1968 лв., за каквито е представен Договор за правна помощ и платежни документи и е осъществено процесуално представителство от адв. Д. Г. пред Върховния административен съд. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение