Решение № 8093 от 23.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2181/2017 г.

Решение № 8093 от 23.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2181/2017 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Държавно предприятие "Национална компания Железопътна инфраструктура", със седалище и адрес на управление гр. С., срещу Решение за определяне на финансова корекция № ФК-8 от 28.12.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 - 2020 г". С оспорения акт ръководителят на Управляващия орган наложил на ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" финансова корекция в размер на 5% от всеки допустим разход финансиран със средства от ЕСИФ по договор № 5110/13.08.2015 г. с изпълнител "Е. - Х." АД на обща стойност 17 357 329 лева без ДДС, в т. ч. 1 577 939 лева без ДДС непредвидени разходи, с предмет на договора - "Рехабилитация на железопътната инфраструктура по участъците на железопътната линия П. - Б. - възстановяване, ремонт и модернизация на тягови подстанции Б., Карнобат и Я.". Размерът на безвъзмездната финансова помощ по горепосочения договор е 17 357 329 лева, от които няма сертифицирани средства към Европейската комисия.

Жалбоподателят - ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура", счита, че обжалваният акт е незаконосъобразен като издаден при липса на мотиви и необоснован, в нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон. Конкретно се твърди, че изводът на УО, че с направените на 14.07.2014 г. промени, възложителят е разширил критерия за подбор, поради което е бил длъжен да удължи и срока за получаване на оферти с 14 дни, е неправилен. Изискването за кумулативно наличие на договор/и за проектиране и строителство е изначално заложено в документацията за участие (раздел VIII. Съдържание на офертите, б. А), т. 6, т. 6.1. и т. 6.2. и Обявлението за обществената поръчка Раздел III. 2.3. Технически възможности). Промяната в документацията е наложена по препоръките на АОП, след извършен предварителен контрол. Неправилно УО е изчислил сроковете за подаване на оферти на 31 дни, при условие, че с Решение № 67/6.10.2004 г. възложителят е удължил срока за подаване на оферти, поради обжалване действията по откриване на процедурата. На следващо място е посочено, че определеният размер на финансовата корекция (ФК) е дефиниран в противоречие с материалния закон и административнопроизводствените правила. В решението за определяне на ФК не са изложени мотиви защо корекцията по т. 3 към приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, е определена в максималния размер от 5 %, при наличие на минимален праг от 2 %. Липсват мотиви относно приемането на пропорционалния метод за определяне на ФК. След приключване на процедурата по обжалване, възложителят не е бил длъжен да удължи сроковете за получаване на оферти, респ. за закупуване на документация. Налице е несъответствие между установените по административната преписка факти и изложените в решението за определяне на ФК мотиви за извършено закононарушение при определяне на срока за закупуване на документация. Намира за неправилни констатациите на УО за нарушения на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) и чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). УО не е съобразил разпоредбите на чл. 229 и чл. 230 ЗУТ, чл. 10 от ЗКАИИП и Закона за признаване на професионални квалификации. Не са изложени мотиви защо ФК за нарушението по констатация III е определена по т. 9 от Методологията. Не е посочено и какви критерии за подбор са неправомерни и са довели до възпрепятстване на потенциалните участници да участват в поръчката. Определената нередност не е съставомерна по т. 9 от Методологията. В допълнение е посочено, че пълната документация по провеждане на процедурата е съгласувана с УО и е преминала предварителен контрол. Иска се отмяна на обжалваното решение, алтернативно намаляване размера на наложената финансова корекция. Претендират се разноски в размер на дължимата държавна такса и юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание жалбата се поддържа от процесуален представител

Ответникът - ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 -2020 г.", министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения подробно изложени в депозираното по делото писмено становище. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

За да се произнесе по допустимостта на жалбата Върховният административен съд установи следното:

На 22.12.2015 г. в Д. вестник, бр. 101, бе обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Законът влезе в сила на 26.12.2015 г. Създаденият със ЗУСЕСИФ преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от посочения закон всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които, към датата на влизане на закона в сила, не е прекратено. Съгласно § 8, ал. 2 от ПЗР ЗУСЕСИФ, приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. В съответствие с § 8, ал. 3 ПЗР на ЗУСЕСИФ, нормативните актове по ал. 2 се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2014 - 2020 г., доколкото не противоречат на този закон.

П. Р. № ФК-8 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 -2020 г." е издадено на 28.12.2016 г., т. е. след влизане на закона в сила и с оглед на това подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

За жалбоподателя е налице правен интерес от оспорване на процесния акт. С акта пряко се засягат права и законни интереси на жалбоподателя, тъй като му се налага финансова корекция.

От представеното по делото писмо, с което е изпратено обжалваното решение на жалбоподателя се установява, че последното е получено на 29.12.2016 г. (входящият номер поставен в ДП "НКЖИ"). Жалбата до съда е подадена на 12.01.2017 г., поради което съдът приема, че е подадена в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 АПК.

При така установените по делото процесуални предпоставки за допустимост на съдебното производство и при установена липса на процесуални пречки съдът счита жалбата за допустима.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

На 18.07.2016 г. между Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" е сключен Договор № ДОПТТИ-11/18.07.2016 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект "Рехабилитация на железопътната инфраструктура по участъците на железопътната линия П. - Б. - възстановяване, ремонт и модернизация на тягови подстанции Б., Карнобат и Я.". Максималният размер на предоставената безвъзмездна финансова помощ е определен на 17 782 623 лв., от които 15 115 229,55 лева, представляващи 85 % от БФП, от Кохезионния фонд на ЕС и национално съфинансиране: 2 667 393,45 лева - 15 % от БФП по проекта.

На 9.06.2014 г. е изготвено становище за съответствие с изискванията на ЗОП на проектите на документи за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от главния секретар на Агенция по обществени поръчки.

На 30.06.2014 г., с Решение № 55, генералният директор на ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" открил обществена поръчка за: "Рехабилитация на железопътната инфраструктура по участъците на железопътната линия П.-Б. - възстановяване, ремонт и модернизация на тягови подстанции Б., Карнобат и Я.", като на същата дата е изпратено обявлението за обществената поръчка.

С. Д. за законосъобразност на процедурата за процесната обществена поръчка от 7.07.2014 г., в документацията за участие и обявлението, са отразени констатациите от извършения от АОП предварителен контрол.

С решение № 63/14.07.2014 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" е извършена промяна/техническа редакция на процесната поръчка, а именно: в дясната част на поле III. 2.3) "Технически възможности", "Изисквано минимално ниво", т. 1 и в поле IV. 3.7). Промените са отразени в документацията за участие.

С. З. № 1359/25.07.2014 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ", на основание чл. 120а ЗОП (отм.) и във връзка с подадена жалба в КЗК с искане за налагане на временна мярка спиране на откритата обществена поръчка, е постановено спиране на всички действия по откритата процедура за възлагане на процесната обществена поръчка, до влизане в сила на определението, с което се отхвърля искането за временна мярка или решението по жалбата, ако е наложена временна мярка. На 6.10.2014 г. със заповед № 1781 от същата дата, са възобновени всички действия спрени с цитираната по-горе заповед.

С решение № 67/6.10.2014 г. на генералният директор на ДП "НКЖИ" е извършена промяна/техническа редакция на процесната обществена поръчка, а именно: Срок за получаване на офертите/заявленията за участие - вместо: 14/08/2014 16:46, да се чете: 27/10/2014 16:45; Условия за отваряне на оферти - вместо: 15/08/2014 10:00, да се чете: 28/10/2014 10:00; Срок за получаване на искания за документи, вместо: 04/08/2014 16:45, да се чете: 17/10/2014 16:45.

От интернет страницата на възложителя - http:/www. rail-infra. bg/профил на купувача/ обществени поръчки по ОПТ/2014/06/30/рехабилитация на жп инфраструктура по участъци на жп линия П. - Б./ се установява, че към документацията са изготвени три разяснения от възложителя.

В периода 28.10.2014 г. - 27.01.2015 г. назначената от възложителя комисия е разгледала и оценила постъпилите оферти, по представените Протоколи с № № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 и 8.

С Решение № 2/4.02.2015 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ", е обявено класирането и е определен за изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на железопътната инфраструктура по участъците на железопътната линия П.-Б. - възстановяване, ремонт и модернизация на тягови подстанции Б., Карнобат и Я.", "Е. Х." АД.

На 13.08.2015 г. между ДП "НКЖИ" и "Е. Х." АД бил сключен договор за обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на железопътната инфраструктура по участъците на железопътната линия П.-Б. - възстановяване, ремонт и модернизация на тягови подстанции Б., Карнобат и Я.". На 19.09.2016 г. между страните е сключено допълнително споразумение към този договор.

На ДП "НКЖИ" е изпратено писмо изх. № 10-22-989/11.11.2016 г., с което е уведомен за извършена проверка на процесната обществена поръчка, при която са констатирани следните нарушения съгласно ЗОП:

1. Констатация I: Незаконосъобразен срок за получаване на оферти. УО е приел, че е налице нарушение на чл. 27а, ал. 5 във вр. с ал. 6 ЗОП (отм.), изразяващо се в неудължаване на срока за получаване на офертите на основание извършена промяна в критерии за подбор и методика за оценка на оферти. Възложителят е следвало да определи срок равен на първоначално определения законосъобразен срок за получаване на офертите - 45 дни. Незаконосъобразното намаление на срока е 14 дни и представлява 24 % от законосъобразния 59 (45+14) дневен срок за получаване на офертите (14/59).

При определяне размера на финансовата корекция са взети предвид и следните факти: прогнозната стойност на поръчката е над праговете по Директива 2004/18/ЕО и има трансграничен интерес; подадени са 6 оферти; срок за получаване на оферти не е удължен на основание извършена промяна в обявлението; срок за получаване на оферти е удължен с оглед процедура по обжалване, без възложителят да е имал задължение; между датата на решението за промяна и крайният срок за получаване на оферти са налице общо 74 календарни дни, през които участниците са можели да подготвят оферти, въпреки, че нямат право да подадат оферта в период, в който е спряна процедурата.

За установеното нарушение е прието че, финансовото влияние е на основание т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансовите корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС 134 от 2010 г. (Методологията). В т. 3 от Методологията е предвидено налагането на 5 % финансова корекция, в случай че съкращаването на сроковете е по-малко от 30 % от сроковете, предвидени в приложимите нормативни актове.

1. Констатация II: Незаконосъобразен срок за закупуване на документация за участие.

УО е установил, че на практика участниците са можели да закупят документацията за участие в период от 35 календарни дни (24 дни - считано от изпращане на обявление до АОП - 30.06.2014 г. до дата на спиране на действия по процедура - 25.07.2014 г., както и 11 дни, считано от възобновяване на действия по процедура - 6.10.2014 г. до краен срок за достъп до документи - 17.10.2014 г.). Тъй като възложителят не е имал задължение за удължаване на срока за закупуване на ДУ поради обжалване на процедурата, УО е установил, че участниците са разполагали с твърде кратък срок за закупуване на ДУ с оглед направената промяна в критерия за подбор и методиката за оценка на оферти (35/59).

В т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансовите корекции, е предвидено, че във всички случаи, в които съотношението между срока за публичен достъп до документацията за участие и срока за получаване на офертите е по-малък от 80 %, е налице твърде кратък срок за достъп до документацията за участие. Тези случаи представляват нарушение и за тях е предвидено налагането на финансова корекция.

В конкретния случай срокът за закупуване на документацията за участие е 60 % от законосъобразния срок за получаване на офертите (59 дни съгласно предходна констатация) и т. 4 от Методологията предвижда финансовата корекция в размер на 5 % върху от разходите по засегнатия договор . Предвид принципа за некумулиране на финансови корекции и прилагане на най-високата от тях, както и предвид констатация I за корекция в размер на 5 % за нарушение по т. 3 от Методологията, за настоящата констатация административният орган е посочил, че не следва да бъде наложена допълнителна финансова корекция.

Констатация III: Наличие на ограничителни критерии за подбор.

1. УО е констатирал нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) - в т. 4, Раздел III. 2.3) от обявлението за настоящата процедура, съответно б. "А", т. 6.4, Раздел VIII. "Съдържание на офертите" от документацията за участие възложителят е поставил следното изискване: "Документ за пълна проектантска правоспособност за лицата, участващи в проектирането, съгласно разпоредбите на Закона за устройство на териториите (ЗУТ) и чл. 7 - 9 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), или призната професионална квалификация, съгласно чл. 10 от ЗКАИИП.

Посочено е, че чл. 49, ал. 3 от ЗОП изрично регламентира, че възложителят няма право да изисква от кандидатите или участниците, установени в друга държава-членка на ЕС, за допускане до участие в процедурата, набавянето на сертификат или документ за регистрация от административен орган, ако те представят еквивалентен документ, издаден от държавата, в която са установени. Това изискване следва да бъде поставено към членовете на екипа за изпълнение на поръчката само на участника, избран за изпълнител и това следва да бъде ясно посочено както в обявлението за поръчката, така и в ДУ.

Административният орган е приел, че поставянето на подобно изискване на етап подбор представлява допълнителна административна тежест и възпрепятства участието в процедурата на чуждестранните участници, които притежават необходимата квалификация и опит, няма да упражняват регулирана професия в Р. Б., а възнамеряват да предоставят временно услуги като граждани на държава - членка.

При анализа на ефекта от установеното отклонение и сериозността на нарушението, са взети предвид следните факти: поръчката е с прогнозна стойност над праговете по Директива 2004/18/ЕО и има трансграничен интерес; подадени са 6 оферти; няма отстранени участници на това основание.

За установеното нарушение е посочено, че финансовото влияние съгласно т. 9 от Методологията, е в размер на 5 % от разходите по сключения договор. Предвид принципа за некумулиране на финансови корекции и прилагане на най-високата от тях, както и предвид констатация I за корекция в размер на 5 % за нарушение по т. 3 от Методологията, за настоящата констатация административният орган е посочил, че не следва да бъде наложена допълнителна финансова корекция.

Тъй като установеното нарушение е от естество, което не дава възможност за точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението, при определяне размера на ФК, административният орган е приложил пропорционалния метод.

1. В съответствие с т. 2, Раздел III. 2.1) от обявлението възложителят е посочил, че следва да се представи следният документ: "Удостоверение за вписване в ЦПР към Камарата на строителите в България, където задължително са вписани за трета група-строежи от транспортната инфраструктура, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (ПРВВЦПРС), първа категория строежи, съгласно чл. 5, ал. 6 от ПРВВЦПРС".

Съгласно б. "А", т. 12, Раздел VIII. "Съдържание на офертите" от документацията за участие, възложителят е изискал представянето на: "Удостоверение за вписване в Централния професионален регистър към Камарата на строителите в България, където задължително са вписани за трета група - строежи от енергийната жп инфраструктура, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (ПРВВЦПРС), първа категория строежи, съгласно чл. 5, ал. 6 от ПРВВЦПРС."

В хода на процедурата, по постъпило запитване от участник във връзка с вписването в Централния професионален регистър на строителя, възложителят с разяснение с изх. № ЖИ - 32061/20.10.2014 г. е посочил, че се изисква: "Удостоверение за вписване в Централния професионален регистър към Камарата на строителите в България, където задължително са вписани за трета група - строежи от енергийната инфраструктура, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (ПРВВЦПРС), първа категория строежи, съгласно чл. 5, ал. 6 от ПРВВЦПРС".

Според органа, по този начин възложителят е поставил различен критерий за подбор към потенциалните участници в обявлението и в ДУ. Изискването за представяне на удостоверение за трета група - строежи от транспортната инфраструктура, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 от ПРВВЦПРС е заложено в обявлението, което е основния документ от който потенциалните участници черпят информация за изискванията на възложителя, респективно в ДУ е посочена трета група-строежи от енергийната инфраструктура, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 от ПРВВЦПРС.

Описаното е прието за нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), тъй като поставянето на изисквания в документацията за участие, които не съответстват на посочените в обявлението, респективно документите за тяхното доказване са различни, внасят неяснота у потенциалните участници и имат разубеждаващ ефект за участие.

При анализа на ефекта от установеното отклонение и сериозността на нарушението, административният орган е взел предвид следните факти: поръчката е с прогнозна стойност над праговете по Директива 2004/18/ЕО и има трансграничен интерес; подадени са 6 оферти; констатираното ограничително условие не се отнася към участника като цяло, а към основния експертен състав на екипа му; няма отстранени участници на това основание.

За установеното нарушение финансовото влияние е посочено като такова по т. 9 от Методологията, в размер на 5 % от разходите по сключения договор, като е прието, че за него не следва да бъде наложена допълнителна финансова корекция.

Предвид принципа за некумулиране на финансови корекции и прилагане на най-високата от тях, съгласно чл. 10, ал. 3 от Методологията, бенефициерът е уведомен, че му предстои налагане на финансова корекция за Констатация I относно нарушението на т. 3 от Методологията в размер на 5 % от стойността на сключения договор № 5110/13.08.2015 г. с "Е. Х." АД на стойност 15 779 390 лева без ДДС.

Във връзка с така направените констатации, на 28.11.2016 г., ДП "НКЖИ", е представил на ръководителя на управляващия орган подробно възражения по всички посочени нарушения.

На 28.12.2016 г., с Решение за определяне на финансова корекция № ФК-8, ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 - 2020 г. ", определил на ДП "НКЖИ", на основание чл. 73, ал. ... от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, за констатираното нарушение по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, финансова корекция на бенефициента в размер на 5 % от всеки допустим разход финансиран със средства от ЕСИФ по договор № 5110/13.08.2015 г. с изпълнител "Е.-Х. АД" на обща стойност 17 357 329,00 лв. без ДДС, в т. ч. 1 577 939,00 лв. без ДДС непредвидени разходи, с предмет на договора - "Рехабилитация на железопътната инфраструктура по участъците на железопътната линия П.-Б. - възстановяване, ремонт и модернизация на тягови подстанции Б., Карнобат и Я.". Размерът на безвъзмездната финансова помощ по горепосочения договор е 17 357 329,00 лева, от които няма сертифицирани средства към Европейската комисия.

При така установените по делото факти, релевантната нормативна уредба, твърденията и доводите на страните по делото и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 АПК проверка на оспорения акт, съдът приема от правна страна следното:

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименува "бенефициер" с оглед точното прилагане на регламента.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 -2020 г. " - министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 8 от Устройствения правилник на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията, Дирекция "Координация на програми и проекти" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура".

Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган е ръководител на управляващия орган. Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията.

Оспорваното решение е издадено в предвидената от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени конкретни нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.). Като правни основания са посочени чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 72, ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, и т. т. 3, 4 и 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

В производството по издаване на обжалвания административен акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото се установява, че това изискване на закона е спазено, като с писмо рег. № 10-22-989/11.11.2016 г. на бенефициера е предоставена възможност в двуседмичен срок да депозира своите възражения по констатираните нередности. Спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението - възражението е постъпило при органа на 28.11.2016 г., а решението е издадено на 28.12.2016 г.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. "Нередност" по смисъла на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

По делото е безспорно, че ДП "НКЖИ" има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането.

В случая органът твърди, че са допуснати нарушения на чл. 27а, ал. 5 и ал. 6 и чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Тези нарушения, ако са осъществени, биха попаднали в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ПЗРЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. В съответствие с § 8, ал. 3 ПЗРЗУСЕСИФ, нормативните актове по ал. 2 се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2014 - 2020 г., доколкото не противоречат на този закон.

В чл. 26, ал. 4 от сключения Договор за безвъзмездна финансова помощ изрично е предвидено, че УО определя на бенефициера финансова корекция по проекта при прилагането на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от фондовете на ЕС, приета с ПМС № 134/5.07.2010 г. С Методологията, Министерският съвет определил основните категории нарушения при възлагане на обществени поръчки, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2014 г. - 2020 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по Закона за обществените поръчки по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Преди всичко следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).

Противно на твърдяното от жалбоподателя, органът е изложил мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл. 9 от Методологията както в писмо рег. № 10-22-989/11.11.2016 г., с което бенефициера е уведомен за констатираните нередности, така и в обжалвания акт, за всяко едно от установените нарушения, като изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията.

Административният орган подробно е обсъдил възраженията на бенефициера в обжалвания административен акт, като ги е приел за неоснователни.

Неоснователни са възраженията на жалбоподателя свързани с броя на постъпилите заявления за участие в процедурата. Сам по себе си броят на постъпилите заявления не изключва допуснатото нарушение, защото броят на заявленията не е елемент от фактическия състав на посочените в акта нарушения.

За първото нарушение от обжалвания административен акт е посочено, че органът е оттеглил констатацията за промяна в методиката за оценка на офертите и поддържа констатацията си за незаконосъобразен срок за получаване на оферти.

Административният орган е посочил, че срокът за подаване на офертите е общо 31 календарни дни (10 дни, считани от изпращане на решение за промяна до АОП - 14.07.2014 г. до дата на спиране на действия по процедура - 25.07.2014 г., както и 21 дни, считани от възобновяване на действия по процедура на 6.10.2014 г. до крайния срок за получаване на оферти - 27.10.2014 г.). Следователно, въпреки удължението на срока за получаване на оферти, участниците са могли да подадат оферта вместо в първоначално определения 45-дневен срок, в 31-дневен срок или с 14 дни по-малко. Тъй като възложителят не е имал задължение за удължаване на срока за получаване на оферти поради обжалване на процедурата (член 27а, ал. 9, т. 2 от ЗОП), УО е приел, че е налице нарушение на чл. 27а, ал. 5 във връзка с ал. 6 от ЗОП, изразяващо се в неудължаване на срока за получаване на офертите въпреки, че е извършена промяна в критерий за подбор. В тази връзка възложителят е следвало да определи срок равен на първоначално определения законосъобразен срок за получаване на офертите - 45 дни който започва да тече от датата на извършената промяна.

Незаконосъобразното намаление на срока в случая е 14 дни и представлява 24% от законосъобразния 59 (45+14) дневен срок за получаване на офертите (14/59).

Тъй като процесната обществена поръчка е открита на 30.06.2014 г., преди влизането в сила на изменението на ЗОП с ДВ бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.07.2014 г. и в съответствие с § 115, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗОП, процедурата се довършва по реда преди това изменение.

Съгласно чл. 27а, ал. 5 ЗОП (отм., в приложимата редакция), в решението по ал. 3, възложителят определя и нов срок за получаване на оферти или заявления за участие, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения. Ал. 6 предвижда, че възложителят може да не определя нов срок по ал. 5, когато промените не засягат критериите за подбор, изискванията към офертата или изпълнението на поръчката. В съответствие с чл. 27, ал. 9, т. 2 ЗОП (отм.), възложителят може да удължи обявените срокове в процедурата, когато това се налага в резултат от производство по обжалване.

Първият спорен въпрос между страните е дали с изменението от 14.07.2014 г. е извършена промяна на обявлението за обществената поръчка, касаеща критериите за подбор.

Промяната се изразява в следното: съгласно т. V. 5 от Решение № 63/14.07.2014 г., в дясната част на поле III. 2.3) "Технически възможности", "Изисквано минимално ниво", т. 1:

"Вместо: Участникът следва да е изпълнил поне един подобен договор през последни 5 (пет) години (считано до датата за представяне на оферти). Под подобен договор следва да се разбира: изпълнение на проектиране и/или изграждане/ремонт/възстановяване/разширяване на тягова подстанция /ТП/ или разпределителна подстанция /РП/ или възлова станция /ВС/; трафопост /ТрП/; електропроводи и кабелни линии средно и ниско напрежение /ЕП и КЛ Ср. и НН/. Забележка: Не е задължително всички описани дейности да са включени само в един договор.

Да се чете: Участникът следва да е изпълнил поне по един подобен договор с предмет: - строителство, изпълнен през последните пет години (считано до датата за представяне на оферти) и проектиране, изпълнен през последните три години (считано до датата за представяне на оферти) или - поне един успешно завършен подобен договор за инженеринг. Като под подобен договор следва да се разбира изпълнение на проектиране и/или изграждане/ремонт/възстановяване/разширяване на тягова подстанция /ТП/ или разпределителна подстанция /РП/ или възлова станция /ВС/; трафопост /ТрП/; електропроводи и кабелни линии средно и ниско напрежение /ЕП и КЛ Ср. и НН/. Забележка: Не е задължително всички описани дейности да са включени само в един договор. В случай, че участникът е обединение, което не е юридическо лице, изискването се отнася общо за обединението. ".

Според жалбоподателя с нанасянето на корекциите за уеднаквяване на сроковете - три години при договори за проектиране и пет години при договори за строителство (в изпълнение на препоръките на АОП), не се въвеждат нови изисквания към участниците, а се внася уточнение. Действително със Становище от 09.06.2014 г. на АОП е препоръчано на възложителя в дясната част на поле III. 2.3), т. 1, да се признае като опит на участника и изпълнени договори само за строителство, съчетани с договори само за проектиране. В тази хипотеза трябва да се допусне като алтернатива на договорите за инженеринг да се представят кумулативно договори само за строителство и само за проектиране. Обърнато е внимание, че договорите за проектиране трябва да са изпълнени през последните три години, а договорите за строителство - през последните пет. Обстоятелството, че е извършена промяна, която произтича от регламентираните в ЗОП задължения на възложителя, не е основание за неизпълнение на останалите му задължения по този закон, в случая удължаване на срока за получаване на оферти. Не се оспорва законосъобразността на извършената промяна, а обстоятелството, че по този начин са изменени критериите за подбор, което от своя страна налага удължаването на срока за получаване на оферти. С извършената промяна е разширен обхвата на критерия за подбор, тъй като след промяната изискването е било за кумулативно изпълнение на дейностите строителство и проектиране, а преди промяната е било достатъчно алтернативно изпълнение на една от двете дейности. По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че са били налице предпоставките на чл. 27а, ал. 5 във вр. с ал. 6 ЗОП (отм.) и възложителят е следвало да определи нов срок по чл. 27а, ал. 5 ЗОП (отм.).

Противно на изложеното от жалбоподателя, административният орган при изчисляване на сроковете правилно е определил, че е налице незаконосъобразно намаляване на срока с 14 дни. Първоначално определения срок по обявлението от 30.06.2014 г. е бил до 14.08.2014 г. или 45 дни. В съответствие с чл. 27, ал. 5 ЗОП (отм.), новият срок след промяната от 14.07.2014 г. също следва да бъде 45 дни. В случая от 14.07.2014 г. до спиране на процедурата (25.07.2014 г.) са минали 10 дни и от 6.10.2014 г. (датата на възобновяване на процедурата) до 27.10.2014 г. са минали още 21 дни или общо 31 дни, както правилно е посочил административният орган.

За второто нарушение от обжалвания административен акт, административният орган е посочил, че обявлението за откриване на процесната обществена поръчка е изпратено до АОП на 30.06.2014 г. С. Р. IV. 3.4) от обявлението, възложителят е определил краен срок за получаване на офертите - 14.08.2014 г. (включително) или 45 календарни дни, считано от дата на изпращане на обявлението до АОП. В съответствие с Раздел IV. 3.3) от обявлението, възложителят е определил краен срок за достъп до документи- 4.08.2014 г. (включително) или 35 дни след изпращане на обявлението до АОП.

Тъй като възложителят не е удължил срока за получаване на офертите на 59 (45+14) дни при наличие на предпоставките на чл. 27а, ал. 5 във връзка с ал. 6 от ЗОП (отм.), то последният е приел, че определеният срок за достъп до документацията за участие представлява 60 % от законосъобразния срок за получаване на офертите (35/59).

УО е установил, че на практика участниците са можели да закупят документацията за участие в период от 35 календарни дни (24 дни - считано от изпращане на обявление до АОП - 30.06.2014 г. до датата на спиране на действия по процедура - 25.07.2014 г., както и 11 дни, считано от възобновяване на действия по процедура- 6.10.2014 г. до крайния срок за достъп до документи - 17.10.2014 г.), като е направен извод, че участниците са разполагали с кратък срок за закупуване на Документацията за участие с оглед направената промяна в критерия за подбор (35/59). Административният орган е извел констатацията си от предходната такава, касаеща незаконосъобразното намаление на срока за подаване на оферти.

На първо място в административният акт не е посочено коя разпоредба на ЗОП е нарушил възложителя. В съответствие с чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), документацията за участие може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията, а за поръчки по чл. 14, ал. 3 - до 7 дни. В случая видно от доказателствата по делото се установява, че възложителят е определил срок за получаване на офертите/заявленията за участие - 35 календарни дни (24 дни - считано от изпращане на обявление до АОП - 30.06.2014 г. до дата на спиране на действия по процедура - 25.07.2014 г., както и 11 дни, считано от възобновяване на действия по процедура- 6.10.2014 г. до краен срок за достъп до документи - 17.10.2014 г.). Изложеното води до извод, че определеният срок за закупуване на документация съответства на чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.). Той представлява 60 % от срока за получаване на офертите. Съгласно т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията е предвидено, че във всички случаи, в които съотношението между срока за получаване на офертите и срока за закупуване на документацията е по-малко от 80 % е налице твърде кратък срок за закупуване на документацията за участие, поради което е предвидено налагането на финансова корекция в размер на 5 % върху разходите по засегнатия договор. В съответствие с чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията, наложените финансови корекции не се възстановяват от бенефициера, когато възложителят е спазил разпоредбите на приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2, по реда на който е възложена конкретната обществена поръчка или договор, какъвто безспорно е и настоящият случай. Възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент от фактическия състав на финансовата корекция.

Действително се установява, че чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.) противоречи на чл. 39, § 1 от Директива 2004/18/ЕО. Съгласно чл. 288 ДФЕС, Директивите са актове, обвързващи държавите-членки, до които са адресирани, което не изключва възможността засегнатите лица да се позовават на тях за защита на своите права, основавайки се на директния ефект на визираните норми в случаите, в които страна-членка не е транспонирала директивата или я е транспонирала непълно или некоректно, както и с оглед искане за съобразено с тях тълкуване на националното законодателство. Норма на директива обаче, не може да поражда задължения за засегнатите лица, ако не е транспонирана или е транспонирана неправилно, а единствено права. Непълното или неправилно транспониране на определени разпоредби от директивата, изключва възможността съответният държавен орган (в случая ръководителят на оперативната програма) да се позове на директния им ефект за произтичащи от тях задължения. В противен случай би се допуснало държава членка да се възползва от собственото си неизпълнение на съюзното право.

Административният орган неправилно е извел констатацията си от предходната такава, касаеща незаконосъобразното намаление на срока за подаване на оферти. Незаконосъобразният срок за получаване на оферти не води автоматично до незаконосъобразност на определения от възложителя срок за закупуване на оферти. В случая се установява, че определеният от възложителя срок съответства на разпоредбата на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.) и не е налице твърдяното от органа нарушение.

На трето място е посочено, че са налице ограничителни критерии за подбор.

Първото нарушение от тази група нарушения се изразява в това, че в т. 4, Раздел III. 2.3) от обявлението за обществената поръчка, съответно б. "А", т. 6.4, Раздел VIII. "Съдържание на офертите" от документацията за участие, възложителят е поставил следното изискване: "Документ за пълна проектантска правоспособност за лицата, участващи в проектирането, съгласно разпоредбите на Закона за устройство на териториите (ЗУТ) и чл. 7-9 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), или призната професионална квалификация, съгласно чл. 10 от ЗКАИИП."

Административният орган е посочил, че посоченото изискване представлява нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Поставянето на подобно изискване на етап подбор представлява допълнителна административна тежест и възпрепятства участието в процедурата на чуждестранните участници, които притежават необходимата квалификация и опит, няма да упражняват регулирана професия в Р. Б., а възнамеряват да предоставят временно услуги като граждани на държава- членка. Административният орган не е оспорил необходимостта от наличие на формално удостоверение, доказващо нужната квалификация и правоспособност при изпълнение на поръчката на територията на Р. Б., но е направил извод, че това изискване следва да бъде поставено към членовете на екипа за изпълнение на поръчката само на участника, избран за изпълнител и това следва да бъде ясно посочено както в обявлението за поръчката, така и в ДУ.

Съгласно чл. 230, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) инвестиционните проекти по Закона за устройство на територията, се изработват от проектанти - физически лица, които притежават съответната техническа и проектантска правоспособност. В съответствие с чл. 7, ал. 7 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), само проектанти с пълна проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация, могат да предоставят проектантски услуги в инвестиционното проектиране. Условията и редът за придобиване на пълна проектантска правоспособност са уредени в ЗКАИИП. Член 7, ал. 5 във вр. с ал. 1 ЗКАИИП определя условията за придобиване на пълна проектантска правоспособност като съгласно чл. 13, ал. 1 ЗКАИИП компетентен да признае правоспособността е управителният съвет на съответната камара по смисъла на чл. 2, ал. 1 и 2 ЗКАИИП.

Разпоредбата на чл. 10 ЗКАИИП предвижда право да упражняват професията "инженер в инвестиционното проектиране" в страната имат чужденци и граждани на държави членки на Европейския съюз или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на К. Ш., на които е призната професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК). Съгласно чл. 4, ал. 1, т. 4 ЗППК компетентен орган за признаване на професионална квалификация за професията "инженер в инвестиционното проектиране" е председателят на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. В чл. 19 от Наредбата за условията и реда за признаване на правоспособност в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране на лица с професионална квалификация "архитект", съответно "инженер", придобита в държава - членка на Европейския съюз, на Европейското икономическо пространство, в Швейцария и в трети държави (Наредбата), са регламентирани изискуемите документи за признаване на пълна проектантска правоспособност, а съгласно чл. 17 от Наредбата придобитата пълна проектантска правоспособност в страната се удостоверява с документите по чл. 6, ал. 2 от Наредбата и членство в камарата.

С оглед на това обективно изискването за упражняване на пълна проектантска правоспособност на територията на страната, е осъществено чрез вписването в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Въпросът е към кой момент е необходимо доказването на това изискване - дали то следва да бъде доказано към датата на подаване на заявленията за участие в предварителния подбор или към датата на сключване на договора за изпълнение на обществената поръчка.

Съгласно чл. 14а ЗКАИИП в случаите на временно или еднократно предоставяне на услуги в инвестиционното проектиране от лица по чл. 10 ЗКАИИП за тях се прилага част втора на Закона за признаване на професионалните квалификации и разпоредбите на Закона за дейностите по предоставяне на услуги. Съгласно чл. 14 ЗППК гражданите на държава членка, установени в друга държава членка, при временно или еднократно предоставяне на услуги, се освобождават от изискванията за регистрация или членство в професионална организация или сдружение, както и от въведените в българското законодателство изисквания за регистрация за целите на установяване на задължения за задължителни осигурителни вноски, произтичащи от дейности, упражнявани в полза на осигурените лица. А съгласно чл. 16, ал. 1 ЗППК гражданите на държава членка, които временно предоставят услуги в областта на инвестиционното проектиране, се вписват служебно в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране и получават удостоверение за вписване.

Следователно, в националното законодателство съществуват два начина за придобиване на право на упражняване на професията "инженер в инвестиционното проектиране" на територията на страната от граждани на държава членка, които притежават пълна проектантска правоспособност в държавата, в която са установени. Разликата между двата начина е свързана с продължителността на упражняване на професията - дали става въпрос за установяване на територията на страната за упражняване на професията или за упражняване на професията на временен или случаен принцип. В зависимост от тази разлика е налице и съществена разлика в изискванията и реда за признаване придобита в държава членка пълна професионална правоспособност - по чл. 10 или по чл. 14а ЗКАИИП.

Тази национална законодателна уредба е в съответствие със съображение 5 и чл. 5 и 6 от Директива 2005/36 на Европейския парламент и на Съвета от 7.09.2005 г. относно признаването на професионалните квалификации (Директива 2005/36), която от своя страна е в съответствие с и за изпълнение на чл. 56 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС), установяващ забрана на ограниченията за свободно предоставяне на услуги в рамките на Съюза.

В случая, с изискването за вписване в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране към датата на подаване на заявленията за участие в предварителния подбор, а не към датата на сключване на договора за обществената поръчка, жалбоподателят фактически поставил пред кандидатите, които са включили в проектантски екип физически лица с пълна проектантска правоспособност, установени в друга държава членка, изискване, което първо, обезсмисля предвидената в чл. 49, ал. 1 ЗОП (отм.) възможност за предоставяне на доказателства за регистрация на изпълнител в държавата, в която е установен, когато наличието на регистрация е определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената поръчка. Второ, нарушава чл. 46 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18), съответно чл. 58, (2) Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, защото чл. 49, ал. 1 ЗОП (отм.) е в съответствие с изискванията на тези директиви. И трето. Нарушава чл. 56 ДФЕС, защото директивите и националната уредба гарантират установената в договора свобода на предоставяне на услуги.

При така съществуващата нормативна уредба правилен и обоснован е изводът на органа за допуснато от жалбоподателя нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), защото представлява изискване, което необосновано ограничава участието на лица, които са включили в проектантския екип физически лица, установени в друга държава членка, с пълна проектантска правоспособност и което не е съобразено с предмета на обществената поръчка, защото става въпрос за поръчка, която е свързана с временно или случайно упражняване на професионалната квалификация.

Второто нарушение от тази група, се изразява в това, че възложителят е поставил различен критерий за подбор и съответно изискал различни документи за доказването му, в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Възложителят е изискал да бъде представено "Удостоверение за вписване в ЦПР към Камарата на строителите в България за трета група-строежи от транспортната инфраструктура в т. 2, Раздел III. 2.1) от обявлението и " Удостоверение за вписване в Централния професионален регистър към Камарата на строителите в България за трета група - строежи от енергийната жп инфраструктура в б. "А", т. 12, Раздел VIII. "Съдържание на офертите" от Документацията за участие.

В разяснение № 3 по процедурата е записано ".... Удостоверение за вписване в ЦПР към Камарата на строителите в България, където задължително са вписани за трета група - строежи от енергийната инфраструктура, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, първа категория строежи, съгласно чл. 5, ал. 6 ПРВВЦПРС".

Спорният въпрос не е за това дали възложителят е поискал различни документа за трета група строежи или за първа категория строеж, в каквато насока са доводите на жалбоподателя, а обстоятелството, че в обявлението е изискано удостоверение за строежи от транспортната инфраструктура, а в ДУ удостоверение за строежи от енергийната жп инфраструктура, което от своя страна внася неяснота относно удостоверението което следва да бъде представено и има разубеждаващ ефект за участие на потенциалните кандидати, както правилно е посочил административният орган.

Размер на финансовата корекция:

Оспореният акт, в частта, с която органът приема извършено нарушение "незаконосъобразен срок за закупуване на документация за участие", е незаконосъобразен и за това нарушение не се следва финансова корекция.

Оспореният акт, в частта, с която органът приема извършени нарушения на чл. 27а, ал. 5 във вр. с ал. 6 ЗОП (отм.) и чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), е законосъобразен и за тези нарушения се следва финансова корекция.

Съгласно чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се определи количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, какъвто е настоящия случай.

За нарушението на чл. 27а, ал. 5 във вр. с ал. 6 ЗОП (отм.), административният орган правилно е приел, че незаконосъобразното намаляване на срока представлява 24 % (59/14) от законосъобразния срок - 59 дни (45+14). Съгласно т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията, при неспазване на срока за получаване на оферти, когато съкращаването на срока е под 30 % (какъвто е настоящия случай), финансовата корекция е 5 на сто, този процент на корекцията може да бъде намален от 2 до 5 на сто, когато се счита, че характерът и тежестта на нарушението не оправдават корекция от 5 на сто. В случая административният орган подробно е изложил мотиви относно характера и тежестта на нарушението, като правилно и законосъобразно е обосновал прилагането на 5 % ФК предвид факта, че прогнозната стойност на обществената поръчка е над праговете по директива 2004/18/ЕО и има трансграничен интерес.

За нарушенията на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), финансовото влияние е посочено като такова по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" от Приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията, в размер на 5% от разходите по сключения договор за всяко едно от двете нарушения, като ФК и за двете нарушения е определена в законоустановения минимум.

Предвид принципа за некумулиране на финансови корекции и прилагане на най-високата от тях, както и предвид констатация I за корекция в размер на 5 % за нарушение по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията, за тези нарушения е прието, че не следва да бъде определена допълнителна финансова корекция.

Съгласно чл. 10, ал. 3 от Методологията, при констатирани два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициер при възлагането на една обществена поръчка или на един договор по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и/или при тяхното изпълнение, процентът на финансовите корекции не се натрупва. В този случай размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение. В съответствие с посочената разпоредба, административният орган е определил ФК в размер на 5 % от всеки допустим разход финансиран със средства от ЕСИФ по Договор № 5110/13.08.2015 г. с изпълнител "Е. Х." АД на обща стойност 17 357 329 лева без ДДС, за нарушението на чл. 27а, ал. 5 във вр. с ал. 6 ЗОП (отм.).

Основата, от която органът определил финансовата корекция от 5%, е стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по сключения договор. Така определената основа съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

С оглед изложеното, оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби и целта на закона относно приетите два ограничителни критерия, осъществяващи нарушения по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) и нарушението на чл. 27а, ал. 5, във вр. с ал. 6 ЗОП (отм.) и определеният размер на ФК, но в нарушение на материалноправните разпоредби относно нарушението "незаконосъобразен срок за закупуване на документация за участие".

Тъй като за нарушението "незаконосъобразен срок за закупуване на документация за участие", административният орган не е определил ФК с нарочен диспозитив и изрично е посочил, че за това нарушение не следва да бъде определяна ФК, то незаконосъобразността на тази констатация не води до краен извод за незаконосъобразност на акта. По изложените съображения жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена.

С оглед на изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лева, определено в съответствие с чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 2 във вр. с ал. 1 от Наредбата за заплащане на правна помощ.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение