Решение № 15348 от 14.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10105/2010 г.

Решение № 15348 от 14.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10105/2010 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 145 и сл. АПК вр. чл. 122к, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, идентичен с чл. 122о ЗОП, след изм. по ДВ бр. 52/2010 г. Производството по делото е образувано по жалби, подадени от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД - гр. София и "Космо България Мобайл" ЕАД - гр. София, срещу акт на възложител на специална обществена поръчка, обективиран в утвърден от министъра на отбраната, окончателен протокол № РД-38-75/14.06.2010 г. за резултатите от дейността на комисия, назначена с негова заповед № РД-185/04.06.2010 г. във връзка с решение на същия орган № 56/28.04.2010 г. за възлагане на специална обществена поръчка с предмет: "Доставка на мобилни телекомуникационни услуги по стандарт GSM на Министерство на отбраната и Българската армия на територията на Република България и в чужбина". По жалбата на "БТК" ЕАД срещу посочения акт е било образувано адм. дело № 4872/2010 г. по описа на Административен съд - София град, изпратено по подсъдност на Върховния административен съд. Жалбоподателят "Космо България Мобайл" ЕАД навежда твърдения, че актът е издаден без да е спазена изискуемата форма, предвид липсата на посочен срок и ред за неговото обжалване, при допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с приложимите материалноправни разпоредби. Дружеството е отстранено от участие в процедурата, без да е съобразено, че не е указан срок за представянето на карта със зоните на покритие, както и че само по себе си непредставянето на оферта на електронен носител, не представлява основание за прилагане на чл. 9, ал. 5 НВСОП. Жалбоподателят "БТК" АД на свой ред оспорва законосъобразността на класирането на участниците в процедурата, като твърди, че от него е дадена "икономически най-изгодната" оферта, а цените, предложени от "Мобилтел" АД, са по-ниски от разходите за извършваните услуги, поради което класирането му на първо място противоречи на императивната забрана за това, установена в чл. 36, ал. 4 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. По изложените съображения жалбоподателите претендират за отмяна на оспорения акт със съответните последици. Ответникът - министър на отбраната, чрез процесуалния си представител М. М., изразява становище за неоснователност на подадената жалба. Заинтересованата страна - "Мобилтел" ЕАД, чрез процесуален представител юрисконсулт Силвия Овчарова, в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, моли съда да отхвърли подадените жалби. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите, наведени от възложителя по специалната обществена поръчка и жалбоподателите "БТК" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД, както и данните по делото, намира жалбите за допустими, като подадени в законоустановения срок от легитимирани лица, а разгледани по същество - за неоснователни, по следните съображения: Оспореният акт е издаден от министър на отбраната, в качеството му на възложител на специална обществена поръчка. С него е утвърден окончателен протокол № РД-38-75/14.06.2010 г. за резултатите от дейността на комисия, назначена със заповед № РД-185/04.06.2010 г. на министъра на отбраната във връзка с негово решение № 56/28.04.2010 г. за възлагане на специална обществена поръчка с предмет "Доставка на мобилни телекомуникационни услуги по стандарт GSM на Министерство на отбраната и Българската армия на територията на Република България и в чужбина". Видно от данните по делото в случая е проведена процедура по възлагане на специална обществена поръчка, като актът е издаден при условията на ал. 2 на чл. 12 от приложимата Наредба за възлагане на специални обществени поръчки. Поради това следва да се съобрази редът за оспорването му по АПК, приложим на основание препращащата норма на чл. 122к, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /идентичен с текста на новия чл. 122о ЗОП, след изменението на закона по ДВ, бр. 52/2010 г./. С решение № 56/28.04.2010 г., министърът на отбраната е открил процедурата за възлагане чрез преговори на процесната специална обществена поръчка, съобразно възможността за избор по чл. 5, ал. 2 НВСОП. След спазване на изискванията по чл. 7 и чл. 8 от посочената наредба и изтичането на срока за подаване на офертите, възложителят е назначил комисия за разглеждането им с определен срок за работата й, съгласно заповед № Р-183/03.06.2010 г., изменена със заповед № 185/04.06.2010 г. Между страните по делото липсва спор и от приложените по делото документи се установява, че съставът на комисията отговаря на изискванията чл. 10, ал. 2 и ал. 3 НВСОП, както и че при осъществяване на възложените й дейности, същата е спазила стриктно изискванията на чл. 11 и чл. 12 от посочения нормативен акт, относно разглеждане на офертите, съставяне на протокол за допуснатите кандидати с уведомяването им за място, ден и час на преговорите, отразяване на направените предложения и постигнатите договорености. След приключване на работата от комисията е съставен окончателен протокол № РД-38-75/14.06.2010 г., отразяващ резултатите от дейността й, подписан от всички нейни членове и отговарящ на изискванията за съдържанието му по ал. 1 на чл. 12 НВСОП, който е утвърден от възложителя съобразно правилото на ал. 2 на същия текст. Видно от съставените протоколи и приложената към тях таблица за крайно класиране, при извършване на изчисленията на индивидуалния индекс на допуснатите до участие кандидати, комисията се е съобразила с методиката за оценяване на предложенията съгласно решение за откриване на процедурата № 56/28.04.2010 г. на министъра на отбраната, без при това да са допуснати каквито и да било несъответствия на данните относно цените и условията на доставка на телекомуникационни услуги, включително относно резултатите от преговорите, проведени с допуснатите до участие в процедурата дружества /"Мобилтел" ЕАД и "БТК" АД/. В работата по оценяването на офертите са взети предвид установените от възложителя критерии, относителната им тежест /претеглени коефициенти според решение № 56/2010 г./ и формулите, по които следва да се определи индивидуален индекс на всеки кандидат, като този с най-голям индекс е класиран на първо място /съобразно правилото, въведено с т. 10.4 от същото решение/. Въз основа получените крайни резултати на индивидуалните индекси на "Мобилтел" ЕАД и "БТК" АД, съответно в размер на 0.7635 и 0.7484, първото от посочените дружества е класирано на първо място, който резултат законосъобразно е утвърден от възложителя на специалната обществена поръчка. Видно от първия протокол за разглеждане на офертите и допускане на кандидати до участие в процедурата, като е пристъпила към отваряне на офертата на "Космо България Мобайл" ЕАД комисията е установила подаването й в срок и че отговаря на изискванията по чл. 57 ЗОП. Независимо от това, предвид констатациите, че офертата му не съдържа всички изискуеми документи по чл. 9 НВСОП във връзка с решението за откриване на процедурата и по - конкретно, че не е представена карта за покритието на територията на страната, придружена с декларация за степента на покритие на територията на страната, в която покритието е изразено в проценти /документ, изискуем съгласно т. 5.3.12 от решението за откриване на процедурата/ и на представена оферта на електронен носител /изискуема по т. 6.3 от същото решение/, дружеството е отстранено от участие в процедурата на посочено основание чл. 9, ал. 5 НВСОП. При справка по представената от "Космо България Мобайл" ЕАД оферта, съдът установи, че горепосочените фактически констатации изцяло съответстват на действителното положение, поради което неоснователни се явяват наведените от този жалбоподател, доводи в обратен смисъл. Наред с горното следва да се отбележи, че съдът не възприема застъпеното от последното схващане, че представянето на карта за покритие на територията на страната не е обвързано от възложителя със срок, поради което такава можело да бъде депозирана и след изтичане на срока за подаване на офертите. Без правно значение е и изявлението на дружеството, че ще представи при поискване такава карта, обективирано в декларация, представена в изпълнение на условието по т. 6.1.1 за изразяване на съгласие с изискванията по т. 5.3.9, 5.3.10, 5.3.11 и 5.3.12 от решението за откриване на процедурата. Само по себе си удостоверение изх. № 12-01-4296/28.05.2010 г., издадено от Комисията за регулиране на съобщенията за процента на покритие на GSM мрежата на участника по територията и по населението на страната, не замества онагледяването на покритието на територията на страната, осигурявано с изискваната от възложителя карта. Поради това, независимо от характера му на официален свидетелстващ документ относно обстоятелство, за което възложителят е дал възможност за установяване посредством декларация, не би могло да се приеме, че представянето му лишава от смисъл изпълнението на изискването по т. 5.3.12 в цялост /в т. ч. и за прилагане на карта за покритието на територията на страната, осигурявано от дружеството/. Доколкото в чл. 9, ал. 1, т. 6 НВСОП изрично е предвидена възможността от възложителя да бъдат изисквани "други документи" по преценка на възложителя, с решението по чл. 6, ал. 1 от същата наредба и с оглед конкретните изисквания, по т. 5.3.12 и т. 6.1 от решение № 56/28.04.2010 г. за представяне от кандидатите, съответно на карта за покритие на територията на страната и електронен носител на подадената оферта, досежно които липсва спор, че не са изпълнени от "Космо България Мобайл" ЕАД, налице са предпоставките по чл. 9, ал. 5 НВСОП, за отстраняване на това дружество от участие, тъй като офертата му не отговаря на изискванията на възложителя. Резултатите от протокола от 09.06.2010 г., по който е констатирано наличието на основание за отстраняване на "Космо България Мобайл" ЕАД са възпроизведени в окончателния протокол, съобразно изискването по чл. 12, ал. 1, т. 3 НВСОП, утвърден при условията на ал. 2. Липсата на обективирани указания относно срока и реда за обжалване на последния акт, не представляват съществени нарушения, обуславящи неговата отмяна само на това основание, още повече, че дружеството е упражнило правото си на защита в законоустановения срок. Предвид изложеното следва да се приеме, че е спазена формата на акта, с който кандидатът е отстранен от участие и не са налице допуснати при издаването му съществени нарушения на административнопроизводствените правила, нито такива на приложимия материален закон и жалбата на "Космо България Мобайл" ЕАД, като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Предвид установеното по-горе относно проведената процедура и спазването на изискванията на глава Втора от НВСОП относно възлагането на специалната обществена поръчка, съдът приема, че не са налице допуснати съществени нарушения на процесуални правила, нито противоречие с материалноправни разпоредби и при осъществената от назначената комисия дейност по провеждане на преговорите, отразяване на постигнатите в резултат от тях договорености и класирането на участниците в процедурата съобразно посочените данни и методиката за оценяване на направените предложения. С оглед оплакванията на "БТК" АД, следва да се отбележи, че от данните по делото не се установява твърдението, че предложената от същото дружество ценова оферта и процент покритие на територията на страната, налагат класирането му на първо място. Както вече бе отбелязано по-горе, изчисленията на комисията са осъществени изцяло съобразно постигнатите с участниците договорености относно цените на услугите и относителната им тежест, наред с тази на предложения от тях процент покритие на територията на страната. При това са взети предвид установените с решението за откриване на процедурата формули за определяне на индивидуалните им индекси, предпоставящи крайното класиране. От съда не са констатирани допуснати технически грешки при отразяването на предложените ценови стойности или при пресмятането на отделните коефициенти и тяхната относителна тежест, нито конкретни твърдения за наличието на такива са наведени от жалбоподателя "БТК" АД. Поради това съдът приема за неоснователен доводът, че класирането не е съобразено с действителното фактическо положение на направените от участниците предложения и методиката за оценяването им, залегнала в решението за откриване на процедурата. Наред с горното следва да се има предвид, че извън предмета на настоящото производство /относно законосъобразността на акт на възложител по чл. 12, ал. 2 НВСОП/, е извършването на преценка налице ли е допуснато от "Мобилтел" ЕАД нарушение по смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, с оглед различния обхват на обществените отношения, регулирани от този закон, съответно - от приложимата в случая нормативна уредба. Предвид изложеното съдът намира, че жалбата на "БТК" АД също е неоснователна. По изложените съображения настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, приема, че жалбите подадени от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД - гр. София и "Космо България Мобайл" ЕАД - гр. София, следва да бъдат отхвърлени. След като не се установяват наведените от тези дружества твърдения за опорочаването на процедурата по възлагане на специалната обществена поръчка, а оттам и за незаконосъобразността на акта, обективиран в окончателен протокол № РД-38-75/14.06.2010 г., утвърден от министъра на отбраната, нито такива са констатирани от съда в резултат проверката относно наличието на основания за отмяната му по чл. 146 АПК, оспорванията са неоснователни. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,