Решение № 2861 от 24.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11847/2019 г.

Решение № 2861 от 24.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11847/2019 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Консорциум "Морстрой Поморие" ДЗЗД, гр. Варна срещу решение № 992 от 12.09.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-638/2019 г. в частта му на т. 2 от диспозитива, с която КЗК "Връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап ново аргументирано оценяване на техническите предложения на участниците в нея, при съобразяване с мотивите на настоящото решение". Касационното производство пред Върховния административен съд е било образувано по две касационни жалби, съответно на кмета на община Поморие, в качеството му на възложител и на Консорциум "Морстрой Поморие", и двете срещу решение № 992 от 12.09.2019 г. на КЗК. С решение № 14966 от 6.11.2019 г. по настоящото адм. д. № 11847/2019 г. Върховният административен съд е оставил в сила решението на КЗК в частта, в която е отменено решението на възложителя, с което са класирани участниците и е определен изпълнителя на обществената поръчка. По втората касационна жалба, подадена от Консорциум "Морстрой Поморие" ДЗЗД съдът не се е произнесъл, като е приел, че този касатор няма правен интерес от оспорването, поради което е прекратил производството по делото по отношение на него. Решението на съда в тази му част, за оставяне на жалбата без разглеждане и прекратяване на производството, имащо характер на определение, е отменено с определение № 1292 от 28.01.2020 г. постановено по адм. д. № 14067/2019 г. от петчленен състав на Върховния административен съд. В изпълнение на указанията на петчленния състав за разглеждане на жалбата на Консорциум "Морстрой Поморие" е и настоящото производство. Процесуалният представител на касатора поддържа касационната жалба и моли съда, по изложените съображения в нея и в представените писмени бележки да се уважи. Прави искане за присъждане на разноски. Ответната страна по касация кметът на община Поморие, чрез адвокатите А. Златева и К. Миланов, изразява становище за недопустимост, а по същество и за неоснователност на касационната жалба. По изложените съображения в представените писмени бележки моли съда, да остави жалбата без уважение. Прави искане за присъждане на разноските по представения списък на разноските. Ответникът "Порт Поморие II" ДЗЗД не взема становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. От изложените мотиви в определението на петчленния състав се установява, че участникът в процедурата за възлагане на обществената поръчка Консорциум "Морстрой Поморие" има правен интерес от обжалване на втората част от диспозитива на решението на КЗК, който се състоял в това, че връщането на процедурата на възложителя е следвало да бъде на по-ранен етап-проверка за съответствие на личното състояние и критериите за подбор, заложени от възложителя, относно участника класиран на първо място "Порт Поморие II" ДЗЗД. Така направеният правен извод не съответства на изложеното в касационната жалба на Консорциум "Морстрой Поморие", което счита, че преписката следва да се върне на възложителя от момента на извършване на действията на оценителната комисия-помощен орган на възложителя по чл. 103 ЗОП, за проверка на техническите предложения на участниците за тяхното съответствие с предварително обявените условия на поръчката. От изложеното в обстоятелствената част на касационната жалба може да се направи извод, че този касатор в настоящото производство не оспорва съответствието на участника избран за изпълнител с изискванията за лично състояние и критериите за подбор, въведени от възложителя, защото по отношение на тях няма изложени никакви оплаквания. Оплакванията са за несъответствието на техническото предложение на "Порт Поморие II" ДЗЗД с въведените изисквания на възложителя в документацията и техническата спецификация. Едва след проверката им е следвало да се извърши оценяването на техническото предложение на всеки един от участниците, съобразно методиката, която в частта на оценка на техническото предложение е експертна. От изложеното в касационната жалба настоящият състав приема, че правният интерес на касатора Консорциум "Морстрой Поморие" да обжалва т. 2 от диспозитива не решението на КЗК е извършването на проверка за съответствие на техническото предложение на "Порт Поморие II" ДЗЗД с изискванията на възложителя и при установяване на несъответствие, този участник да бъде отстранен, а Консорциум "Морстрой Поморие" да бъде обявен за изпълнител на обществената поръчка. В касационната жалба се поставя акцент върху несъответствието на техническото предложение на "Порт Поморие II" ДЗЗД в частта му на контрол и приемане на бетоновите работи и качеството на бетоновата смес при извършване на СМР, защото били посочени отменени стандарти. В т. 4. 2 от техническото предложение на същия участник в спецификацията на материалите също били реферирани отменени стандарти, подробно изброени. В частта "Организация за работа с подемно-транспортни машини и съоръжения" било посочено, че дейностите по "регистрирането техническото освидетелстване, въвеждането в експлоатация, обслужването, поддържането, експлоатирането и техническия надзор на повдигателни съоръжения" щяло да се извършва в съответствие с Наредба 31 от 27.12.1996 г. за изискванията към устройството и безопасната експлоатация на повдигателни съоръжения, която била отменена през 2006 г. Непроизнасянето на КЗК по така наведените доводи, Консорциум "Морстрой Поморие" твърди, че представлява порок в мотивите на решението й, който представлява съществено нарушение на процесуалните правила, води до необоснованост на решението на КЗК и нарушение на материалния закон. Консорциум "Морстрой Поморие" не оспорва обстоятелството, че е сезирало КЗК с жалба срещу решението на възложителя, като в проведеното открито заседание пред КЗК е представило допълнително становище на 11.09.2019 г. В него е доразвило първоначалните си твърдения, но е направило и нови такива, след като процесуалният представител на консорциума се е запознал със събраните по преписката доказателства – чл. 209, ал. 3 ЗОП. Непроизнасянето на КЗК за част по така допълнително наведените твърдения консорциумът твърди, че КЗК е допуснала твърдените в касационната жалба нарушения, представляващи касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. В чл. 209, ал. 4 ЗОП законодателят е дал възможност на страните в производството пред КЗК да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. Касае се за представяне на доказателства, а не както неправилно схваща касаторът за представяне на допълнително становище, в което доразвива първоначалните твърдения в жалбата си. Тази възможност за страните за представяне на доказателства в посочения срок не е случайна. Тя е обвързана със спазване на изискването за форма на жалбата – чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП, според която разпоредба в жалбата трябва да се посочат всички възражения и основанията за тях, както и исканията на жалбоподателя. Така подадената жалба определя и рамките на проучването, което се извършва от КЗК – чл. 207. Препис от така подадената жалба се изпраща и на възложителя, който дава становище по нея, като становището отново е обвързано с възраженията, основанията за тях и исканията на жалбоподателя. Следователно допълнително наведените оплаквания в писменото становище, представено на 11.09.2019 г. не са част от първоначалната жалба, защото срокът за подаването й вече е преклудиран. Преклудирана е и възможността на възложителя да вземе становище и организира защитата си по допълнителните възражения и основанията за тях. КЗК също е приключила проучването по жалбата, с която е сезирана и според твърденията на настоящия касатор, би следвало цялата процедура да се повтори отново по изпращането на препис от допълнителните възражения и обстоятелства на жалбоподателя на възложителя, да му се даде възможност да вземе становище и по тях, КЗК да направи допълнително проучване и т. н., каквато не е идеята на законодателя. Поради това с разпоредбата на чл. 209, ал. 4 ЗОП е предоставена възможност на страните да представят само доказателства. С оглед на така изложения анализ непроизнасянето на КЗК по всички допълнителни възражения, направени с писмените бележки от 11.09.2019 г. на консорциума, не съставлява допуснато съществено нарушение на процесуалните правила от страна на органа по преразглеждане. В този смисъл е и практиката на съда, намерила израз в решение № 6447 от 13.05.2013 г. по адм. д. № 1897/2013 г., решение № 6205 от 12.05.2014 г. по адм. д. № 3934/2014 г., решение № 8485 от 22.06.2018 г. по адм. д. № 5178/2018 г., решение № 13173 от 30.10.2018 г. по адм. д. № 11828/2018 г. на Върховния административен съд и др. Въпреки това, КЗК се е запознала с представените на 11.09.2019 г. писмени бележки от Консорциум "Морстрой Поморие" и е изложила мотиви по тях, като е посочила, кои от тях приема за основателни и кои не и защо. Относно твърденията на консорциума, че в техническото предложение на избрания за изпълнител липсвали определени части, съответно определени части от техническото предложение не съответствали на изискванията на възложителя, КЗК е посочила, че тези допълнително наведени обстоятелства в писмените бележки от 11.09.2019 г. не съставляват основания за отстраняване от участие в процедурата на "Порт Поморие II" ДЗЗД, а са свързани с прилагането на методиката за оценка на офертите и съответно присъдения брой точки. Органът по преразглеждане е посочил, че доколкото оценителната комисия, помощен орган на възложителя, ще трябва да изготви ново мотивирано и обосновано оценяване, тя ще следва да вземе предвид и твърденията на Консорциум "Морстрой Поморие" относно непълнотите и липсите в техническото предложение на "Порт Поморие II" ДЗЗД. КЗК е отговорила на възраженията на Консорциум "Морстрой Поморие" относно наведените доводи за отстраняване от участие на "Порт Поморие II" ДЗЗД поради несъответствие на част от техническото му предложение с въведените изисквания в документацията и техническото спецификация на възложителя, които е намерила за неоснователни. По твърдението за части от техническото предложение на "Порт Поморие II" ДЗЗД, които не съответствали на действащите стандарти и норми, КЗК е посочила, че при следващото разглеждане на техническите предложения оценителната комисия ще следва да извърши проверка и в тази насока. При това установяване на изложеното в мотивите на КЗК следва правният извод, че оценителната комисия ще следва отново да извърши преценка за съответствие на техническите предложения на участниците с изискванията, въведени от възложителя разписани в документацията и техническата спецификация. Този етап от работата на оценителната комисия КЗК е преценила като ново аргументирано оценяване на техническите предложения на участниците в нея, при съобразяване с мотивите на решението. Не може да се възприеме за основателно искането на Консорциум "Морстрой Поморие" обжалваната част от диспозитива на решението на КЗК да бъде с тези изрази и съдържание, които касаторът предлага. Вярно е твърдението, че в чл. 215, ал. 2, т. 3 ЗОП законодателят е визирал, че когато КЗК отменя решението на възложителя връща преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие или решение или за прекратяване на процедурата. В случая се касае за възприета терминология при разглеждане на жалбите от страна на КЗК, която се е наложила в практиката. Освен това през всеки етап от провеждането на възлагателната процедура се извършват множество действия, поради което не е необходимо повтарянето на всяко едно от тях. Действията на оценителната комисия са разписани в ППЗОП. В чл. 56, ал. 2 ППЗОП в релевантната му редакция, изрично е предвидено относно действията на оценителната комисия да разгледа допуснатите оферти и да провери за съответствието им с предварително обявените условия. За да бъдат аргументирано оценени техническите оферти действията на оценителната комисия започват от етапа на проверка на техническите предложения и съответствието им с предварително обявените условия от възложителя в документацията и техническата спецификация. В тази връзка в мотивите си КЗК на два пъти е препратила към възраженията на Консорциум "Морстрой Поморие", описани вече, относно твърдените от него непълноти, неточности и несъответствия на действащите стандарти и норми в техническото предложение на "Порт Поморие II" ДЗЗД. Отделно в обжалваната част от диспозитива на решението си КЗК е направила препращане и към изложените от нея мотиви към решението. От това следва, че обстоятелствата изложени в мотивите, послужили за постановяване на обжалваната част от диспозитива на решението следва да бъдат изпълнени при повторното разглеждане на техническите предложения от оценителната комисия. Това прави касационната жалба неоснователна, а обжалваната част от решението на КЗК за правилно и законосъобразно, което следва да бъде потвърдено. С оглед на неоснователността на касационната жалба на Консорциум Морстрой Поморие" срещу обжалваната част от решението на КЗК, искането му за присъждане на разноски следва да се остави без уважение. Без уважение ще следва да се остави и искането на възложителя за присъждане на разноски, защото неговата касационна жалба също е неоснователна. Воден от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение