Решение № 1134 от 28.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5324/2013 г.

Решение № 1134 от 28.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5324/2013 г., VIII о., докладчик съдията Димитър Първанов Производството е по реда на чл. 209 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна и частна жалба на директора на дирекция ОДОП, гр. Варна, при ЦУ на НАП, против решение № 302/12.02.2013 г. и определение № 1942/19.03.2013 г., постановени по адм. д. № 1169/2012 г., по описа на Административен съд, гр. Варна /АС/. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като постановено в нарушение на материалния и процесуален закон, обосноваващо отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че неправилно съдът е кредитирал новопредставени доказателства и изготвеното въз основа на тях заключение на ССЕ. Моли да бъде отменено решението и постановено ново, с което се отхвърли жалбата срещу обжалвания РА. Претендира присъждане на разноски за две инстанции. В частната жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното определение, с което съдът е оставил без уважение молбата за изменение на решението в частта на разноските. Ответникът по жалбата - Лидия Кирилова Янкова, гр. Русе, чрез пълномощника си адв. Г. Георгиев в писмено становище излага доводи за правилност на обжалваните актове. Претендира разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и основателност на частната жалба. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Производството пред АС е повторно и в изпълнение указанията дадени с решение № 3897/19.03.2012 г. по адм. д. № 7466/2011 г. по описа на ВАС-София, VIII отд., с което, е отменено Решение № 854/11.04.2011 г. по адм. д. № 376/2011 г. по описа на Административен съд-Варна, X с-в и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на настоящия съд. Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 031002098/18.10.2010г на гл. инспектор по приходите при ТД на НАП-Варна, потвърден с Решение № 988/10.01.2011 г. на и. д. Директора на Дирекция "ОУИ" (понастоящем "ОДОП") - Варна при ЦУ на НАП-София, с който Лидия Кирилова Янкова, са установени допълнителни задължения за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2004г в размер на 30 884.70 лв. главница и 21 887.49 лв. лихви. За да постанови обжалваното решение на първо място съдът е приел, че обжалвания РА е издаден в хода на надлежно възложена ревизия при извършването на която не са допуснати нарушения на процедурните правила визирани в ДОПК. На следващо място след анализ на събраните по делото доказателства съдът е приел, че не са налице предпоставките на чл. 122, ал. 1, т. 4 и 7 от ДОПК, респективно незаконосъобразно е определена данъчната основа по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК и РА не се ползва с презумптивната сила на фактическите констатации визирана в чл. 124 от ДОПК. За да достигне до този извод съдът е приел, че в хода на ревизията органът по приходите не е признал като налични парични средства на жалбоподателката сумата в размер на 82 500 лв. (50 000щ. д.), представляващи декларирани от Лидия Янкова заем от Дерухи Хартюн Аведисян. Въпреки представените от жалбоподателката договора за заем от 16.06.2003 г. за 50 000щ. д. и разписка за предоставените средства към него и разписка за върната сума на Рафи Аведисян от 25.12.2006 г. в размер на 74 300 лв., органа по приходите неправилно е приел, че поради липса на митнически декларации за деклариран внос на валута в размер на 50 000щ. д. или банкови документи за получаване на същата сума на територията на страната, прихода не следва да бъде признат за жалбоподателката. Довода на органа по приходите, че няма данни за задгранични пътувания на Дирухи Аведисян за периода 01.01.2003 г. - 31.12.2003 г., т. е., че липсват доказателства за пребиваване на лицето - посочено като заемодател на територията на Р България, съдът е приел, че е опроверган от представения с жалбата срещу РА копие на паспорт на Дирухи Аведисян с печат на ГКПП гр. Русе с влизане и излизане на една и съща дата -16.06.2003 г. От приложената към възражението данъчна декларация на физическо лице органа по приходите е приел, че Рафи и Дирухи Аведисян са получили доходи в САЩ, но предвид четиричленното семейство на деклараторите, не може да се установи, че от декларираните доходи в представената за 2003 г. декларация, след плащане на размера на данъка посочен в нея, и след покриване на разходите за живот, на Дирухи Аведисян, е останала разполагаема сума, която да може да даде в заем в размер на 50 000 щ. д. По идентични съображения - предвид липсата на доказателства за произхода на парите и за получаване на сумата 4694 лв., декларирана като заем от Цветелина Маринова Швандер на 30.08.2003 г. извън разписката от същата дата, данъчните органи са отказали да признаят приход на жалбоподателката в посочената дума към 01.01.2004 г. При тези доказателства в хода на ревизията е прието, че салдото на паричния баланс за 2004 г. на жалбоподателката е положителна величина в размер на 34 642.22 лв., но през годината лицето има отрицателен баланс и недостиг на парични средства към определени дати (видно от изготвеното в РА движение на парични средства и приетото в РА на стр. 6), като най - голям този недостиг е бил на 05.05.2004 г. - в размер на 108 873.98 лв. Така приетото превишение на разходите над приходите на жалбоподателката е прието като основание за преминаване към специалния ред за извършване на ревизията на в хипотезата на чл. 122, т. 4 и т. 7 от ДОПК. Сумата от 108 873.98 лв. е приета за данъчна основа по см. чл. 122 от ДОПК, към нея е приложена установената с чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) данъчна ставка и е по този начин дължимият данък е определен в размер на 30 884.70 лв. Подробно съдът е обсъдил приетите в хода на съдебното обжалване писмени и гласни доказателства, както и приетото в изпълнение на задължителните указания на ВАС заключение на ССчЕ. От последното се установява, че вещото лице е съобразявало всички доказателства, като предмет на изследване е движението на паричните потоци по банковите сметки на жабоподателката за периода 01.01.2003 г. - 31.12.2003г, съотв. началното салдо към 01.01.2004г, както и разполагаемата сума към 05.05.2004 г. Според заключението на ССчЕ всички банкови сметки на жалбоподателката в периода 01.01.2003г-31.12.2003г са открити в ОББ-Русе, като установената по тях наличност към края на периода е в размер на 5 158.77 лв (при 5145.02 лв приети от органите по приходите). Евровата й сметка е открита на 18.09.2002г, а наличността по нея към 01.01.2004г е в размер на 0.96 евро с левова равностойност 1.88 лв. Предвид изтичането на 5-годишния срок след 31.12.2004г информацията, предоставена с Удостоверение изх. № 058/15.04.2011г от Директора на ОББ-Русе за наличието на два срочни депозита, не може да бъде проверено понастоящем. Движението по банковите сметки на Лидия Янкова за периода 01.01.2004г -10.05.2004г е представено от в. л. в Приложение № 9 към ССчЕ, като наличността по тях към 01.01.2004г е в размер на 5 158.77 лв., а към 05.05.2004г (и към 10.05.2004г) е в размер на 6 658.75 лв. Движението на паричните потоци за периода 01.01.2004г- 10.05.2004г е представено в Приложение № 10, като наличността към 01.01.2004г е в размер на 69 158.77 лв (идентична с приетата от ревизиращите органи); последното движение е към 05.05.2004г, при което салдото към 05.05.2004г, както и към 10.05.2004г е в размер на 70 657.97 лв. При така установеното съдът е приел, че за да преминат към облагане по особения ред органите по приходите са приели, че са налице обстоятелствата по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК - декларираните доходи на ревизираното лице не съответстват на имущественото и финансовото му състояние за ревизирания период, т. е. налице е превишение на разходите над приходите. Тази констатация е извършена въз основа на изготвен баланс на наличността към 01.01.2004г и към 05.05.2004 г. За да приеме, че не са налице предпоставките на чл. 122, ал. 1 от ДОПК, съдът е приел, че липсват изготвени от ревизиращите органи ясни и прегледни справки, започващи с начално салдо, разходи, приходи и краен резултат, т. е. съдържащи от една страна наличните данни за получени и предоставени заемообразно средства, за получени дивиденти, както и проследяване движенията по банковите сметки на жалбоподателката. Тази липса и предвид изричните показания на вещото лице, препятства възможността да се установи по какъв начин ревизиращите са достигнали до междинния отрицателен резултат от 108 873.98 лв. към 10.05.2004 г., т. е. до установяване на паричен недостиг. На следващо място съдът е приел, че при изготвяне на РА са допуснати и фактологични несъответствия. В таблица на стр. 39 от РД е прието, че на 09.02.2004 г. Лидия Янкова е предоставила на "Две" ООД с правоприемник "Куарта стандарт" ООД сумата 86 544.06 лв. Според данните в Удостоверения с изх. № 114 и изх. № 115, двете от 18.06.2012г от ОББ, клон Русе, приобщени като доказателства в настоящото производство, на 09.02.2004г такава сума в размер на 86 544.06 лв. не е била нареждана от никоя от шестте сметки на Лидия Янкова. Преводът е получен по сметката на "Две" ООД от съдружника на жалбоподателката св. Илиян Илиев. Въз основа на това доказателство вещото лице е изключило тази сума и същата не фигурира в справките за движението по сметките на жалбоподателката - приложения към заключението на ССчЕ, в резултат на което е достигнат обоснован извод за наличие на средства в размер на 6658.75 лв. на 10.05.2004г, вместо неправилно възприетия от ревизиращите органи недостиг в размер на 108 874.00 лв., съответно, за положително салдо към същата дата в размер на 70 657.97 лв. При този извод установен въз основа на удостоверенията от ОББ, клон Русе от 15.04.2011г и двете от 18.06.2012г, съдът е приел, че жалбоподателката Янкова е оборила изцяло констатациите на ревизиращите органи за отрицателен баланс и недостиг на парични средства към 10.05.2004 г., послужил като основание за установяване на допълнително дължим данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. Предвид на изложеното и без да обсъжда данните в удостоверение изх. № 058/15.04.2011г от ОББ АД, клон Русе, за притежаваните към 31.12.2003г от Лидия Янкова срочни депозити на обща стойност 10 254.88 евро, както и на данните за предоставени през м. 06.2003 г и през м. 08.2003г заеми на жалбоподателката от Дирухи Аведисян и от Цветелина Швандер (50 000 щ. д. и 4694 лв.), съгласно които би се увеличило началното салдо към 01.01.2004г на жалбоподателката, респ. и положителния резултат към 05.05.2004г, съдът е приел, че РА е незаконосъобразен. Решението е правилно. Въз основа на установената в съответствие със съдопроизводствените правила фактическа обстановка по делото съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи. Подробно съдът е обсъдил събраните в хода на ревизията и в съдебното производство доказателства и въз основа на техния анализ поотделно и в съвкупност е установил правилно релеватните факти. Правилно съдът е кредитирал Удостоверения с изх. № 114 и изх. № 115, двете от 18.06.2012г от ОББ, клон Русе, съгласно което сума в размер на 86 544.06 лв. не е била нареждана от никоя от шестте сметки на Лидия Янкова. Преводът е получен по сметката на "Две" ООД от съдружника на жалбоподателката св. Илиян Илиев. Предвид това доказателство, неоспорено от ответника /сега касатор/, правилно съдът е кредитирал заключението на вещото лице, което е изключило посочената сума, като разход, в резултат на което е достигнат обоснован извод за наличие на средства в размер на 6658.75 лв. на 10.05.2004г, вместо неправилно възприетия от ревизиращите органи недостиг в размер на 108 874.00 лв., съответно, за положително салдо към същата дата в размер на 70 657.97 лв. При така установеното, законосъобразно съдът е приел, са оборени констатациите за наличие на предпоставките на чл. 122, ал. 1, т. 4 и 7 от ДОПК. На следващо място данъчната основа съгласно разпоредбите на ЗОДФЛ (отм.) е годишна, а не помесечна така както е възприето в хода на ревизията. Незаконосъобразно от органа по приходите е установен отрицателен баланс и недостиг на парични средства към 10.05.2004 г., послужил като основание за установяване на допълнително дължим данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. С оглед на изложеното и при липса на твърдяните в касационната жалба отменителни основания, решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Неоснователна е частната жалба в частта на разноските. Правилно съдът е приел, че решаващите изводи са направени въз основа заключението на приетата по делото ССЕ. Представените доказателства изходящи с дата след връщане на делото за ново разглеждане, установяват факти, които са били известни към процесната 2004 г. Предвид извършения подробен анализ в хода на ревизията за органа по приходите е съществувало задължение и възможност този факт да бъде проверен, поради което законосъобразно съдът е приел, че не са налице предпоставките на чл. 161, ал. 3 от ДОПК. Разноски: С оглед изхода на спора, за настоящата инстанция на ответника следва да бъде присъдено адвокатско възнаграждение в размер на 2000 лв. съгласно представените доказателства. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Осмо отделение,