Решение № 4742 от 16.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1462/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Държавно предприятие Национална компания "Железопътна инфраструктура", чрез пълномощник, против решение 7264 от 24.11.2023 г., постановено по адм. д. 3463/2023 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на предприятието срещу решение ФК-10/27.03.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 - 2020" (ОПТТИ) за определяне на финансова корекция.

Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател както органът, така и съдът са тълкували и приложили неправилно материалния закон. Излага доводи за липса на констатираните с акта нарушения. Поддържа възражение и за отсъствие на нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Иска отмяна на решението. Претендира разноските по делото.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 - 2020", чрез пълномощник, оспорва подадената касационна жалба като неоснователна. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Първоинстанционният съд е установил, че по силата на сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Рехабилитация на железопътна линия Пловдив Бургас, Фаза 2", бенефициерът Национална компания "Железопътна инфраструктура" е провел процедура за възлагане изпълнението на обществена поръчка с предмет "Проектиране и изграждане на 7 надлеза в гара Хан Аспарух и в железопътни участъци Нова Загора Кермен и Завой Церовски на мястото на съществуващи прелези" и е сключил договори за изпълнение по четири обособени позиции (ОП). След извършена от УО проверка на процедурата са установени нарушения при провеждането на обществената поръчка, посочени като нередности, за които следва да бъде определена финансова корекция.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение ФК-10/27.03.2023 г. ръководителят на УО на ОПТТИ е приел, че възложителят е допуснал следните нарушения:

1. Нарушение на чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), представляващо нередност по т. 11, б. "а" по ОП 1 и по т. 11, б. "б" по ОП 2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция от 10% за ОП 1 и 5% за ОП 2 върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнителите.

1. Нарушение на чл. 111, ал. 7, във вр. с чл. 111, ал. 5 ЗОП, представляващо нередност по по т. 11, б. "а" по ОП 1 и по т. 11, б. "б" по ОП 2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата и е определил финансова корекция от 10% за ОП 1 и 5% за ОП 2 върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнителите.

Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, поради което е отхвърлил жалбата на Държавно предприятие Национална компания "Железопътна инфраструктура" като неоснователна. Съдът е анализирал в съвкупност доказателствата по делото, подложил е на проверка всички елементи от приетия с акта състав на нередност и е мотивирал краен извод за законосъобразност на решението на ръководителя на УО на ОПТТИ.

Решението е правилно като краен резултат.

Правилен е първоинстанционният извод за валидност на административния акт като издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма. Актът съдържа подробни фактически и правни основания и при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Решението на органа е в съответствие с целта на закона, заложена в чл. 2 ЗУСЕФСУ.

По отношение на първото констатирано с акта нарушение:

В документацията на проведената обществена поръчка и конкретно в раздел III. "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т.III.1.1) "Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри, подт. 1 от обявление за обществената поръчка, общо за четирите обособени позиции, както и Раздел III "Изисквания към участниците", т. 2 "Критерии за подбор", подт. 2.1.1 (за ОП 1) и подт. 2.4. (ОП 2) от документацията за обществената поръчка, е въведено изискване участникът да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в България за изпълнение на строежи от втора група: строежи от транспортната инфраструктура съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (ПРВВЦПРС), първа категория строежи, съгласно 5, ал. 6, т. 2.1 от ПРВВЦПРС, а чуждестранните лица - в аналогичен регистър съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Възложителят е пояснил, че ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора/документ за създаване на обединението.

УО е приел, че е достатъчно един от членовете в обединението да има регистрация по ЗКС за необходимата категория строежи. Посочил е, че ЗКС и ЗУТ не изискват специална регистрация на всеки от членовете на обединението, които ще осъществяват строителните работи, още повече всеки от тях да е регистриран за изискуемата категория строежи, и че регистрацията по ЗКС не попада в изключението по чл. 59, ал. 6 ЗОП, допускащо възможност да се иска регистрация от всяко от лицата в обединението, които ще изпълняват поръчката. Органът е приел поставеното изискване за ограничително, спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС, тъй като ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на СМР съвместно с регистрирано лице.

Първоинстанционният съд е приел този извод за законосъобразен. Съдът е приел, че с поставеното изискване възложителя е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП и по този начин възложителя е ограничил възможността за участие в процедурата на обединения, в които само едно или няколко от включените лица са вписани в ЦПРС за посочената категория строеж. Според първоинстанционният съд това е довело до ограничаване на конкуренцията в нарушение на забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Касационният съд приема за основателни възражинята на касационния жалбоподател за липса на констатираното нарушение. Когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, задължителното условие за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната квалификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Поради това в съответствие със закона това изискване е конкретизирано от възложителя. То е приложимо единствено за тези от участниците, които съобразно разпределението на дейностите в рамките на обединението ще изпълняват дейности по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗКС, за които се изисква вписване в регистъра. Тази възможност следва да се преценява в контекста на установеното в ал. 4 - участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на ал. 2. При тази законова уредба и предвид конкретно въведеното от възложителя условие за допустимост в процедурата, неправилно първоинстанционният съд е приел, че мотивът на органа за соченото нарушение е правилен. След като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

По отношение на второто констатирано с акта нарушение:

В документацията на проведената обществена поръчка и конкретно в раздел II "Предмет", т. II.2) "Информация за ОП 1, подт. II.2.11) "Информация относно опциите" - за ОП 1 и т. II.2) "Информация за ОП 2", подт. 11.2.11) "Информация относно опциите" - за ОП 2 от обявление за обществената поръчка и Раздел VI. "Гаранции.Сключване на договор. Изменение на договора", т. 1.2 "Други гаранции", подт. 1.2.1.1 от документацията за участие, е въведено изискване за участника при активиране на опцията за предоставяне на авансово плащане при условията на договора изпълнителят да представя безусловна и неотменяема банкова гаранция в оригинал, обезпечаваща авансовото плащане, покриваща 100 % размера на исканото авансово плащане (с включен ДДС) и със срок на валидност до окончателното му възстановяване/приспадане, като при необходимост срокът се удължава или се издава нова банкова гаранция. Административният орган е приел, че с горепосочено изискване възложителят ограничава участника, определен за изпълнител, да представи гаранция за авансово представени средства във форма, каквато възложителят е избрал - банкова гаранция, вместо участника сам да избере една от трите форми на гаранция посочени в чл. 111, ал. 5 ЗОП, каквото право е предоставено на участника в чл. 111, ал. 7 ЗОП.

Първоинстанционният съд е приел този извод за законосъобразен. Според съда като е поставил изискване за определен вид гаранция за авансово плащане - банкова гаранция, възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 111, ал. 7 ЗОП и по този начин е ограничил възможността за участие в процедурата на потенциални участници, като необосновано е ограничил конкуренцията.

Съгласно разпоредбата на чл. 111 , ал. 1 ЗОП възложителят може да изисква от определения изпълнител да предостави гаранции, които да обезпечат изпълнението на договора и/или авансово предоставените средства. Според чл. 111, ал. 5 ЗОП гаранциите се предоставят в една от следните форми: парична сума, банкова гаранция или застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на изпълнителя. Чл. 111, ал. 7 ЗОП предвижда, че участникът, определен за изпълнител, избира сам формата на гаранцията за изпълнение или за авансово предоставените средства.

При тази законодателна уредба административният орган и съдът са направили правилен и обоснован извод, че поставянето на изискване за предоставяне единствено на банкова гаранция, обезпечаваща предоставеното авансово плащане по договора, е незаконосъобразно, защото законодателят предоставя правото на избор в каква форма да се представи съответната гаранция единствено на участника, избран за изпълнител в процедурата. Оперативната самостоятелност на възложителя не включва ограничаване на възможностите, предвидени в закона.

Неоснователни са възраженията на касатора, че в хода на процедурата, в съответствие с чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, е предвидил възможност за изменение в начина на плащане по договора и в тази връзка нормата на чл. 111, ал. 7 ЗОП е неприложима. Хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП не изключва приложението на чл. 111, ал. 5 и ал. 7 ЗОП, а дава възможност за изменение на вече сключен договор за изпълнение, когато промяната е предвидена в документацията и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи и това не води до промяна на предмета на поръчката. Разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП се отнася до промяна на клаузи от договора, а не до промяна и съответно неприлагане на изричния законов текст на чл. 111, ал. 5 и ал. 7 ЗОП в условията за провеждане на откритата процедура, които следва да са съобразени с изискванията на ЗОП и задължителни за всички потенциални участници. Дори възложителят да е предвидил възможност за авансово плащане чрез изменение на договора по чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, тази възможност не следва да засяга законосъобразността на условията на процедурата.

Първоинстанционният съд е достигнал до правилен извод за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 117, ал. 7 вр. с ал. 5 ЗОП. Законосъобразно нарушението е посочено като нередност по т. 11, б."а" за ОП 1 и по т. 11, б. "б" за ОП 2 от Приложение 1 към Наредбата, за което е определена финансова корекция 10% за ОП 1 и 5% за ОП 2 върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнителите.

Бенефициерът като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на финансови средства от европейските фондове и е допуснал нарушение на националното право по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Елемент от фактическия състав на нередността е условието нередността да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В оспорения акт УО е изложил мотиви за наличието на финансово отражение на нарушението. В случая, с оглед на характера на нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Затова, когато финансовото изражение на нарушение, представляващо нередност, не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Управляващият орган законосъобразно е определил финансова корекция в размер на 10% по ОП 1 и 5% по ОП 2 върху допустимите разходи по договорите с изпълнителите. Правилно нарушенията по ОП 1 са квалифицирани като нередност по б. "а" на т. 11 от Приложение 1 към Наредбата, тъй като не е осигурено минимално ниво на конкуренция - в процедурата за участие са подадени три оферти, от които само една е допусната и отговаря на критериите за подбор. Нарушенията по ОП 2 са квалифицирани като нередност по б. "б" на т. 11 от Приложение 1 към Наредбата, тъй като е осигурено минимално ниво на конкуренция - в процедурата за участие са подадени осем оферти, от които две са допуснати до оценка за подбор, т. е. налице е минимално ниво на конкуренция.

По горните съображения, независимо от липсата на първото посочено от органа нарушение, второто нарушение, осъществяващо състав на нередност, е достатъчно основание за определяне на корекция в посочения от органа размер. Като е приел, че оспореният акт е издаден в съответствие с изискванията на чл. 146 АПК, а подадената от Държавно предприятие Национална компания "Железопътна инфраструктура" жалба е неоснователна и я е отхвърлил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от ответника искане за присъждане направените разноски, в полза на Министерството на транспорта и съобщенията се дължат разноски за защита от юрисконсулт в размер на 100 лв. на основание чл. 143, ал. 4 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното, Върховният административен съд