Решение № 7743 от 29.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5447/2021 г.

Решение № 7743 от 29.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5447/2021 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Руен, представлявана от кмета на общината, чрез адв. Иванова срещу решение № 450/23.03.2021 година на Административен съд гр. Бургас по адм. д. № 2479/2020 година, допълнено с определение № 812/20.04.2021 година, с което съдебно решение е отхвърлена жалбата й срещу решение от 20.11.2020 година, поправено с решение от 25.11.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 година" за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че спорният между страните въпрос е в това: В процедура по глава 26 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) "Събиране на оферти с обява. Покана до определени лица" приложима ли е нормата на чл. 72, ал. 1 от същия нормативен акт, от глава осма, част втора на ЗОП, на основание изричната препращаща норма на чл. 195 от ЗОП? По този въпрос, Агенцията за обществени поръчки била дала становище с изх. № 08-00-25/13.07.2016 година, според което възложителят следва да прилага чл. 72 от ЗОП и когато събира оферти с обява. Като направил извод в обратна насока, първоинстанционният съд постановил неправилен съдебен акт. Правилникът за прилагане на ЗОП, на който се позовавал АС гр. Бургас не можел да дописва ЗОП, нито да предвижда уредба, различна от закона. От отговора на този въпрос следвал и вторият: Отстраняването на участник, предложил най-ниска цена, като последица от прилагането на чл. 72 от ЗОП в процедура по глава 26 от ЗОП, съставлява ли нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и нарушение на т. 15 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. (Наредбата за посочване на нередности)? В тази насока заявява, че разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП въвеждала механизъм срещу дъмпинг цени. Критерият най-ниска цена не следвало да се абсолютизира и да се въвежда механично. Като заявява, че не е осъществен състава нито на нарушението, нито на нередността, така както са установени от РУО и от първоинстанционния съд, касаторът прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като материално незаконосъобразно решение от 20.11.2020 година, поправено с решение от 25.11.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 година". При условията на евентуалност, прави искане за намаляване на размера на определената финансова корекция.

Ответникът, ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 година", чрез главен експерт с юридическо образование Димитров, изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Бургас е образувано по жалба на община Руен срещу решение от 20.11.2020 година, поправено с решение от 25.11.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 година". За да отхвърли жалбата на общината срещу административния акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, съдът е приел че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Аргументирал е, че чл. 195 от ЗОП говори само за неуредените в глава 26 от ЗОП случаи, а правомощията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите в процедурата по събиране на оферти с обява били разписани с нормите на чл. 192 от ЗОП и чл. 97 от ППЗОП. В тази насока е обосновал липса на основание за приложение на чл. 72, ал. 1 от ЗОП в рамките на посочената процедура. Като е констатирал нарушение на чл. 107, т. 3 във връзка с чл. 72 от ЗОП поради отстраняване на участника "Булконс Груп" ЕООД, първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на общината срещу административния акт за определяне на ФК на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ при приложение на т. 15 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности при използване на диференциален метод.

При извършена проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК, касационният състав обосновава валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение.

Касаторът не релевира възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. Бургас е решение от 20.11.2020 година, поправено с решение от 25.11.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 година". Със същото, РУО по програмата е приел, че: Община Руен е бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №Д-34-3/04.03.2020 година – л. ЗЗ по делото. В процедура по изпълнение на този договор, общината публикува обява за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП с дата 04.05.2020 година – л. 101 по делото с предмет: "Упражняване на строителен надзор на обект: "Закриване и рекултивация на депо за твърди отпадъци на община Руен", финансиран от ОПОС 2014 – 2020 година, по процедура чрез директно предоставяне BG16 M10 P002-2. 010 "Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14". Процедурата по ЗОП приключва с подписване на договор за възлагане на обществена поръчка № 188/20.08.2020 година с изпълнител "Консулт проект" ЕООД. Според РУО по програмата, в хода на процедурата по провеждане на поръчката по реда на глава 26 от ЗОП са допуснати нарушения, като комисията по оценка на офертите необосновано е изискала писмена обосновка от участника "Булконс Груп" ЕООД при приложение на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. Така, като отстранила този участник от процедурата, общината като възложител по ЗОП, допуснала нарушение на чл. 97, ал. 4 от ППЗОП във връзка с чл. 72, ал. 1, чл. 107, ал. 3 и чл. 195 от ЗОП. Същото е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗОП и при приложение на т. 15 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, на общината е определена финансова корекция по диференциален метод.

Страните не спорят по фактите. В частта за фактическите установявания и изводите досежно валидността на административния акт и издаването му в съответствие с регламентираната в ЗУСЕСИФ процедура, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт.

Съставът на седмо отделение на Върховния административен съд не споделя изводите на АС гр. Бургас досежно материалната законосъобразност на обжалвания административен акт, при следните съображения от правна страна:

1. Според РУО по програмата, сред действията на комисията, посочени в чл. 97 от ППЗОП не е предвидено задължение или възможност за изискване на писмена обосновка в процедурата по глава 26 от ЗОП, аналогично на предвиденото в чл. 72 от ЗОП. Неправилното прилагане на последната разпоредба, според РУО е довело до незаконосъобразно отстраняване на участника "Булконс Груп" ЕООД в нарушение на чл. 72, ал. 1, чл. 107, ал. 3 и чл. 195 от ЗОП.

Касационната инстанция възприема извода като вътрешно противоречив. Ако органът твърди, че чл. 195 от ЗОП препраща към част първа и втора от ЗОП само в частта за неуредените в глава 26 хипотези, а правомощията на комисията и основанията за отстраняване на участник са изчерпателно регламентирани в тази глава, то тогава липсва правна логика, чрез изписаните по-горе действия от фактическа страна, като е изискал обосновка за ценовото предложение и е отстранил участника "Булконс Груп" ЕООД възложителят да е нарушил нормите на чл. 72, ал. 1, чл. 107, ал. 3, за които органът твърди да се неприложими към използваната от него процедура.

1. Дори и да се направи извод, че възложителят е отстранил участник на основание, което не е предвидено в чл. 192, ал. 1 от ЗОП, то този факт по никакъв начин не се субсумира в хипотезата на нередността по т. 15 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, чиито фактически състав изисква при оценка на офертите да са използвани различни или допълнителни критерии за възлагане от тези, които са посочени в обявлението или документацията по поръчката.

1. РУО е констатирал нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този акт към 20.11.2020 година е изписаната по-горе Наредба за посочване на нередности. Съгласно чл. 2, ал. 4 от тази Наредба, за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 2, 8 и 10 от ЗУСЕСИФ се прилага диференциалният метод, а по аргумент от чл. 1, т. 1 и т. 2 от Наредбата, с нея се определят случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Анализирайки разпоредбите, касационният състав приема, че като е приложил диференциалния метод за определяне на ФК в хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 и при приложение на т. 15 от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности, РУО неправилно е приложил материалния закон.

Като не е достигнал до тези изводи от правна страна, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен. Вместо него следва да се постанови друг, с който да се отмени като материално незаконосъобразно решение от 20.11.2020 година, поправено с решение от 25.11.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 година". РУО по програмата неправилно е квалифицирал изписаните факти с посочените от ЗОП правни норми, както и неправилно е подвел нарушението под квалификацията на т. 15 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, както и неправилно е използвал диференциалния метод за определяне на размера на ФК по посочената т. 15.

Предвид изхода на спора, на община Руен следва да се присъдят разноските по делото в размер на 525 лева за касационна инстанция и 523, 50 лева за първа инстанция.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на Върховния административен съд

Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение № 450/23.03.2021 година, допълнено с определение № 812/20.04.2021 година, на Административен съд гр. Бургас по адм. д. № 2479/2020 година, ВМЕСТО КОЕТО ПОСТАНОВИ:

ОТМЕНЯ решение от 20.11.2020 година, поправено с решение от 25.11.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 година".

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати на община Руен сумата от 1048, 50 (хиляда и четиридесет и осем лева и петдесет стотинки) лева, разноски по делото.

Решението е окончателно.