Решение № 1876 от 26.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 9119/2024 г.

Производство по реда на глава четиринадесета от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ Отмяна по искане на страна по делото. Образувано е по искане от ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020г., чрез пълномощник юрисконсулт, за отмяна на влязло в сила Решение 7651/20.06.2024г. по адм. дело 2469/2024г. по описа на Върховен административен съд, петчленен състав, на основание чл. 239, т. 1 от Административнопроцесуалния кодекс. Поддържа, че са налице нови писмени доказателства, които не са били известни и не са били взети под внимание от съда при формиране на неговото вътрешно убеждение. Иска се при съобразяване с открития нов доказателствен материал, да бъде постановен съдебен акт, с който да се отмени влязлото в сила решение 7651/20.06.2024г. по адм. дело 2469/2024г. на Върховен административен съд и се върне делото за ново разглеждане. С искането се представят писмени доказателства, описани в приложение към искането по точки 1-6. Ответникът по искането Югозападно държавно предприятие ДП, с ЕИК201627506, със седалище и адрес на управление в гр. Благоевград, ул. Зора, 18, представлявано от директор взема становище чрез процесуален представител юрисконсулт за неоснователност на искането, по съображения, изложени и в писмен вид, в смисъл, че доказателствата, които се представят за нови не са такива, а са съществували в Информационната система за управление и наблюдение /ИСУН/ и служителите на Управляващия орган са се запознали с тях, преди с писмо 3-035-0001-2-291 от Главна дирекция Оперативна програма околна среда да бъде уведомено предприятието за налагане на финансова корекция за нередност, съответно и преди да бъде издадено решение, с което е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на Договор ПО-03-16/13.03.2023г. като приложените с искането доказателства са част от документацията за кандидатстване по процедурата, която е налична в ИСУН преди сключване на договор за финансиране на проекта. Върховен административен съд, петчленен състав, като взе предвид искането, становищата на страните, доказателствата, представени с искането, правното основание на искането за отмяна и изискванията на закона констатира следното от фактическа и правна страна: Инстанционното производство между страните е започнало с жалба на Югозападно държавно предприятие ДП - Благоевград, представлявано от Изпълнителния директор срещу Решение от 22.06.2023г. на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020г., за налагане на финансова корекция във връзка със сключен договор ПО-03-16/13.03.2023г. с ПИ ДИ ЕМ Сървисис ЕООД. С това решение на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от Закона за управление на средства от Европейски фондове при споделено управление/загл. Изменено ДВ бр.51 ат 2022г. в сила от 1.07.2022г./ЗУСЕФСУ/, във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ и Договор за безвъзмездна финансова помощ ВG16М1ОР002-3.035-0001-С01 от 8.12.2022г. на бенефициента ЮГОЗАПАДНО ДЪРЖАВНО ПРЕДПРИЯТИЕ ДП, за изпълнение на проект Подобряване природозащитното състояние на горски местообитания от мрежата на Натура 2000 в Югозападна България в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020г /УО на ОПОС/ и с оглед констатация, обективирана в писмо изх. 3-035-0001 2-291/17.05.2023г. на УО на ОПОС, по сигнал за нередност 1244 е определена на бенефициента ЮГОЗАПАДНО ДЪРЖАВНО ПРЕДПРИЯТИЕ ДП с ЕИК201627506 на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и във връзка с т. 18 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС 57/2017г./доп.бр.102 от 23.12.2022г. в сила от 23.12.2022г/ финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС2014-2020г. разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от Договор ПО-03-16/13.03.2023г. с ПИ ДИ ЕМ Сървисис ЕООД на стойност 1 456 000лева без ДДС. Констатираното нарушение е участие на участник в процедурата по обществена поръчка и в предварителните действия на възложителя по подготовка на процедурата, изразяващо се в нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 от Закона за обществените поръчки/ЗОП/, което представлява нередност по т. 18 от Приложение 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности за което се определя финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението признати разходи. В писмото до възложителя преди издаване на решението за налагане на корекция е посочена констатация, че е нарушен чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП, като видно от приложената от възложителя справка са провеждани пазарни консултации и/или външно участие на дружество "ПИ ДИ ЕМ Сървисис" ЕООД при подготовката на документацията на обществената поръчка, неправилно посочени в справката на възложителя като проведени пазарни проучвания с ПИ ДИ ЕМ Сървисис ЕООД, което е участвало в подготовката на обществената поръчка. Посочено е в писмото, че доколкото предварителния процес на планиране и оперативно управление на обществената поръчка има ангажирани участници от пазара, които са подали оферта, какъвто е настоящият случай, то тези действия представляват пазарни консултации, независимо как са декларирани от възложителя. Посочено е в същото писмо до възложителя, че разпоредбата на чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП задължава възложителя да предприема действия, които да гарантират, че лицата участвали в пазарните консултации и/или в подготовката на процедурата, нямат предимство пред останалите кандидати или участници. Тези действия включват най малко следното: публикуване на профила на купувача на цялата информация, разменена по повод подготовката на обществената поръчка, включително получения от възложителя резултат, а ако това е невъзможно-посочване чрез профила на купувача на мястото от където тази информация може да бъде получена. Възложителят не е спазил това изискване да публикува цялата информация, а съгласно разпоредбата на чл. 36, ал. 1, т. 17 от ЗОП в Регистъра на обществените поръчки задължително се публикува информацията, свързана с проведените пазарни консултации, каквато информация не е установена на платформата, която се създава с такава цел. Целта на разпоредбата на чл.44, ал. 3, т. 1 от ЗОП е създаване на условия на равнопоставеност на кандидати и участници и прозрачност в процедурите по провеждане на обществени поръчки и нарушението съставлява фактическо и правно основание за налагане на финансова корекция. В дадения в цитираното писмо срок за възражение държавното предприятие е направило възражение, че в изпратената справка до УО на ОПОС изрично е записано, че е направено пазарно проучване, а не пазарна консултация, и за пазарното проучване няма задължение за вписване на Регистъра на обществените поръчки. Пазарното проучване има отношение само към определяне на прогнозната стойност на поръчката и не е нарушило правилата на конкуренцията. Съдържанието на жалбата от дружеството срещу цитираното решение е свързано отново с оспорване на квалификацията на УО на ОПОС на действията на възложителя като пазарни консултации. Съдът е дал указания на страните по чл. 170 АПК, като е приел административната преписка. Разглеждането на делото е приключило в заседанието, проведено на 1.11.2023г., като е дадена възможност на страните да представят писмени становища в седмодневен срок. В писменото становище на Югозападно държавно предприятие ДП на 9.11.2023г. по повод твърдения на УО на ОПОС за получени оферти се представят оферта от ПИ ДИ ЕМ Сървисис ЕООД с дата от 9.11.2022г. и оферта от UAB ZUIKIS с дата 10.11.2022г. В писмената защита на УО на ОПОС се позовават на приложената справка от възложителя на л. 77 от делото, че става въпрос за пазарна консултация, а не за пазарно проучване. В писмената защита на Югозападно държавно предприятие ДП се поддържа, че е налице пазарно проучване, а не пазарна консултация, тъй като офертите са с дати два месеца след обявяване на обществената поръчка, поради което не са свързани с определяне на прогнозната стойност на поръчката. Административен съд Благоевград с решение 2284 от 28.11.2023г. е разграничил пазарното проучване по чл. 21, ал. 2 от ЗОП като вътрешна процедура в екипа на възложителя и външно допитване до държавни органи в сферата на предмета на поръчката, като пазарните консултации са основно допитвания до бизнеса. Приел, че подадените две оферти са от икономически оператори, които са участници на пазара на стоки, като единият се явява и участник в процедурата, поради което става дума за пазарни консултации. Обстоятелството, че офертите са подадени след обявяване на поръчката не променя горния извод. По делото са останали неустановени въпросите дали посочените от възложителя две оферти в справката на л. 77 от делото са тези двете оферти, посочени след заседанието и приложени с писмената защита, като УО на ОПОС не е бил процесуално активен да установи, въпреки указанията на съда за доказателствената тежест по чл. 170 АПК, че представените две оферти от справката на възложителя от коя дата са и дали са представени преди обявяване на поръчката, какъвто извод се налага, на първо място от справката на възложителя и на второ, в констатациите в писмото за констатирана нередност. Видно от мотивите на съда не се споменава, че има други оферти, преди обявяване на обществената поръчка, а се обсъждат само приложените след заседанието и не приети като доказателство по делото. Касационната жалба от Югозападно държавно предприятие ДП се основава на фактическите изводи на съда, че представените оферти са с дати след обявяване на обществената поръчка, поради което нямат отношение към цената и не следва да се обсъждат в хипотезата на нарушение по чл. 44 от ЗОП. В отговора по касационната жалба от УО на ОПОС е посочено, че са налице противоречия в позицията на държавното предприятие, че се излагат факти, които не се били твърдени в никой етап на производството, че не отговаря на действителността датирането на приложените оферти. Посочено е, че няма нарушения при издаване на решението и то да бъде оставено в сила. В постановеното решение в касационното производство 7651/20.06.2024г. по адм. дело 2469/2024 г. по описа на ВАС тричленен състав е прието, че решението за обявяване на обществената поръчка е от 27.09.2022г., приложените оферти са с дати след тази дата, поради което следва, че дружествата не са участвали в подготовката на обществената поръчка, съответно бенефициента не извършил твърдяното нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 ЗОП. При тези констатации е отменено решението на административния съд, постановено е друго, по съществото на спора като отменено Решението на УО на ОПОС от 22.06.2023г. В касационното производство УО на ОПОС, макар и да е благоприятно решението за него, не е възразил, че съдът е допуснал нарушение като се позовава на доказателства, които не е събрал по делото или има необоснованост на мотивите или други доводи относно доказателствата. УАО на ОПОС не е изпълнил и указанията на съда на л. 103 от делото пред административния съд да установи фактическите и правни констатации за издаване на решението, поради което по делото не са представени доказателствата на разположение в ИСУН или извън нея, които са били на разположение на страните и на УО на ОПОС. Инстанционното производство се обсъжда в настоящите мотиви само по отношение на процесуалното поведение на страните, за да бъде извършена преценката за наличието на хипотезата на правното основание за отмяна по чл. 239, т. 1 АПК. Разпоредбата на чл. 239, т. 1 от АПК предвижда, че актът подлежи на отмяна, когато се открият нови обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за делото, които при решаването му те са могли да бъдат известни на страната. Посочват се и се представят доказателства, с които УО на ОПОС се е запознал след справка в ИСУН, които са били налични при разглеждането на делото пред първата и касационна инстанция. Не става въпрос за доказателства, с които страната не е могла да се запознае, били са неизвестни за нея или не е могла да се снабди по своя инициатива. Установяването на доказателствата от ИСУН са на разположение на страните при разглеждането на делото, които са могли да бъдат представени по всяко време на процеса в първата и касационна инстанция. Твърди се в искането за отмяна, че е налице непълнота на доказателствата, но това е станало поради бездействие на страната да попълни делото с тях, въпреки указанията на съда за доказателствената тежест по чл. 170 АПК. Поддържаното нарушение на процеса, свързано с доказателства, които били обсъждани, без да са приложени по делото и с които не е могла да се запознае и с това е нарушено правото на защита, в случая не е отменително основание по чл. 239 АПК, а е относимо към касационното производство в което молителят се е запознал или е имал възможността да се запознае със всички доказателства. В касационната производство в писмено становище по касационната жалба процесуалният представител на УО на ОПОС е заявил само, че решението е валидно, допустимо и правилно, след подробен анализ на доказателствата и при задълбочено изследване и установяване на релевантните факти и обстоятелства-л. 14 от делото, л. 4 от отговора по касационната жалба. Не е посочено, че има доказателства, които не са приети от съда, нито са приложени други доказателства от ИСУН, като защита срещу поддържаното касационно основание от дружеството за отмяна на съдебното решение. В крайна сметка поддържаните доводи в искането за отмяна са относими изцяло към правилността на решението, предмет на проверка в касационно производство, каквото настоящето по отмяна не е. Посочените в искането за отмяна доказателства не са в хипотезата на основанието за отмяна по чл. 239, т. 1 АПК, каквото правно основание се поддържа, но е неоснователно по изложените съображения. Предвид изложеното искането е неоснователно и като такова следва да бъде отхвърлено. Приложената практика на ВАС е не относима към конкретния случай, поради което не се обсъжда. Воден от горното и на основание чл. 244, ал. 1, предложение първо АПК, Върховен административен съд, петчленен състав на Втора колегия