Решение № 9259 от 9.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4619/2009 г.

Решение № 9259 от 9.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4619/2009 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 237 и сл. от АПК. Образувано е по молба, подадена от "Заубермахер България" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Дружба 2", ул. "Полковник Христо Арнаудов" № 8, офис 6, чрез представляващия дружеството управител Станимир Добрев, за отмяна на основание чл. 239, т. 5 от АПК на влязлото в сила определение № 13979 от 16.12.2008 г., постановено по адм. дело № 14927/2008 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение, с което е отменено определението от 30.10.2008 г., по преписка КЗК-661/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) и е оставено без уважение искането на настоящия молител да бъде наложена временна мярка - спиране на процедурата по възлагане на обществена поръчка, открита с решение № 4014 от 16.10.2008 г. на кмета на община Горна Оряховица. В молбата за отмяна е посочено, че независимо от наименованието си, съдебният акт, чиято отмяна се иска, представлява първоинстанционно решение по смисъла на АПК, тъй като съдът се е произнесъл по законосъобразността на един административен акт, какъвто е определението на КЗК по исканата временна мярка, т. е. същият подлежи на отмяна. Актът е влязъл в сила. От фактическа страна се сочи, че молителят е страна в производството - подал е искането за спиране, но не е уведомен за обжалването, нито за образуването на съдебното производство, нито му е предоставена възможност за представяне на възражение и доказателства, с което е възпрепятстван да осъществи процесуалната си защита. Делото е решено в закрито заседание, без участието му като страна, с което са нарушени разпоредбите на чл. 154 и 163 от АПК. Страната е лишена от възможността да защити правата и законните си интереси, в рамките на проведеното производство. Неучастието е довело до неправилно произнасяне без доказателства, както и при обсъждането на недопустимо доказателство - съдебно решение по предходна процедура по ЗОП, което не установява прекратяването на същата. Съдът, въз основа на това доказателство, е извършил недопустимо произнасяне по съществото на спора, по основанието на жалбата пред КЗК, а не по искането за спиране. В резултат на допуснатото процесуално нарушение молителят е научил за производството по обжалване на наложената временна мярка случайно, което е довело и до неучастието на дружеството в процедурата по ЗОП, която са считали за спряна. Междувременно същата е продължила, като на 22.01.2009 г. са отворени офертите на участниците, без участието на молителя. Освен изложеното, КЗК се е произнесла по същество по жалбата против решението за откриване на процедурата, като го е отменила като незаконосъобразно и е върнала преписката от етап законосъобразно откриване на процедурата. Това решение на КЗК е предмет на обжалване пред ВАС. Всичко изложено обосновава наличието на основанието по чл. 239, т. 5 от АПК за отмяна на постановения съдебен акт. Поискано е и спиране на определението, чиято отмяна се иска на основание чл. 309, ал. 1, във вр. с чл. 282, ал. 2 до 6 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) не взема становище по молбата за отмяна. Ответникът - кметът на община Горна Оряховица, в писмено възражение, оспорва молбата за отмяна и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Върховният административен съд, в настоящия петчленен състав на първа колегия, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Молбата за отмяна е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 240 от АПК. Същата е насочена против съдебен акт, наречен определение, но по характера си същото следва да бъде приравнено на съдебно решение по смисъла на чл. 237, ал. 1 от АПК, тъй като съдържа произнасяне по законосъобразността на акт - определение на КЗК, с което е решен по същество въпроса по развилото се акцесорно производство по налагане на временната мярка. Поради това, независимо че определението не е по характер от категорията на посочените в чл. 237, ал. 1 от АПК, следва да се приеме, че молбата за отмяна е допустима. Разгледана по същество е основателна. Преписка № 661/2008 г. на КЗК е образувана по жалба, подадена от настоящия молител против решение № 4014 от 16.10.2008 г. на кмета на община Горна Оряховица за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране и сметоизвозване на битови и строителни отпадъци, които нямат опасни свойства; поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване (миене и метене); депониране на битови, строителни и производствени отпадъци и поддържане на депо за отпадъци на територията на община Горна Оряховица; озеленяване на площад "Георги Измирлиев" и зелени площи в град Горна Оряховица с екзотични дървесни видове и поддържането им". Жалбоподателят, в жалбата си е направил искане за налагане на временна мярка - спиране на процедурата за възлагане на обществената поръчка. С определение от 30.10.2008 г., постановено по преписка № 661/2008 г., КЗК е допуснала налагането на исканата временна мярка - спиране на процедурата, като е определила жалбоподателят да внесе сумата от 10 000 лв. - обезпечение по смисъла на чл. 121а от ЗОП, в петдневен срок от съобщението, под формата на паричен депозит или банкова гаранция. Жалбоподателят е внесъл определената сума за гаранция на 3.11.2008 г., след което на 6.11.2008 г. е получил писмо, че временната мярка се счита наложена от 3.11.2008 г. На същата дата - 3.11.2008 г., видно от представеното факс-съобщение, възложителят е уведомен за постановеното определение за налагане на временна мярка. Същият е обжалвал определението в срок, чрез КЗК, като по подадената частна жалба пред ВАС е образувано адм. дело № 14927/2008 г. С разпореждане от 20.11.2008 г., частната жалба е оставена без движение за отстраняване на констатираните нередовности - подписването й от кмета на общината - възложител в процедурата или представяне на доказателства за представителна власт на лицето, подписало същата със запетая. Със същото разпореждане КЗК е задължена да представи оспореното решение на възложителя. След изправяне на нередовностите в срок и изпълнение на задължението и от страна на КЗК, председателят на четвърто отделение на ВАС е постановил, с разпореждане от 2.12.2008 г. да се връчи препис от частната жалба на ответната страна - "Заубермахер България", за да може страната да вземе становище - възражение, както и му е дадена възможност да представи доказателства. Посоченото разпореждане не е изпълнено и на страната не е връчен препис от частната жалба, не му е указан срок за становище, както и възможността да представи доказателства. При така установените факти, следва да се приеме, че подадената молба е основателна. Налице е основанието по чл. 239, т. 5 от АПК - поради допуснато процесуално нарушение по чл. 232 от АПК - неизпращане на препис от частната жалба, съответно неосигуряване на възможност страната да подаде възражение, ведно с доказателства, настоящият молител е бил лишен от възможността да участва в делото. Неоснователно е твърдението за наличие на нарушение, поради ненасрочване на открито съдебно заседание за разглеждане на частната жалба. В специалния закон - ЗОП липсва посочване по какъв ред следва да се разглеждат частните жалби против определенията на КЗК, с които същата се произнася по исканията за налагане на временни мерки. При липсата на изрично препращане, следва да се приложат правилата на общия процесуален закон - АПК. Обжалването на определенията е уредено в чл. 229 и сл. от АПК, като съгласно чл. 232 от АПК, съдът е длъжен да изпрати препис от частната жалба на насрещната страна, която може в тридневен срок от получаването му да подаде възражение с писмени доказателства. Съгласно чл. 234 от АПК, частната жалба се разглежда в закрито заседание, като по преценка на съда (ако съдът постанови друго) може по изключение и при необходимост да се разгледа и в открито съдебно заседание. Посочената преценка е само на съда. Довод, че делото следва да бъде разгледано в закрито заседание може да се извлече и от уредбата в ЗОП - чл. 122, ал. 2, съгласно който КЗК се произнася по искането за налагане на временна мярка в закрито заседание. С оглед изискването за бързина в производството, съдът също следва да се произнесе в закрито заседание. В процесния случай правилата по отношение разглеждане на делото в закрито заседание са спазени, но са нарушени правата на защита на страната, тъй като същата не е уведомена за развилото се производство, лишена е от право на участие, както и от възможността да изрази становище (възражение) и да представи доказателства. Постановеното определение следва да бъде отменено, на основание чл. 239, т. 5 от АПК, като делото се върне за ново разглеждане от друг състав на четвърто отделение, и произнасяне по жалбата против определението на КЗК за постановяване на временна мярка, след връчване препис от същата на настоящия молител и даване на възможност за вземане на становище и представяне на доказателства. Не следва да бъде разглеждано искането за спиране на определението, чиято отмяна се иска, на основание чл. 309, ал. 1, във вр. с чл. 282, ал. 2 до 6 от ГПК, тъй като посочените текстове не са субсидиарно приложими, поради липса на препращане и възможност за приложение. По изложените съображения и на основание чл. 244, ал. 1, предл. второ и ал. 2, изр. първо от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия,