Решение № 125 от 7.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5542/2012 г.

Решение № 125 от 7.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5542/2012 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Тодор Радев Тодоров от гр. Варна чрез процесуалния си представител адв. Мартина Петрова срещу решение № 496 от 29.02.2012 г., постановено по адм. дело № 3550/2011 г. по описа на Варненския административен съд в частта, в която жалбата му е отхвърлена против РА № 031003670/7.03.2011 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с решение № 559/9.09.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП за определения данък по чл. 35 ЗОДФЛ за 2006 г. в размер на 4 362,97 лв. и лихви - 2 145,30 лв.; данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 5 382,97 лв. и лихви - 1 893,53 лв.; данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2008 г. в размер на 90,90 лв. и лихви - 18,12 лв. и данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2009 г. в размер на 1 677,04 лв. и лихви - 147,46 лв. Релевират се оплаквания за неправилност на решението в обжалваните му части поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилно съдът бил приел, че касаторът не е ангажирал доказателства, с които да опровергае констатациите на органите по приходите за наличие на посочените обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 и 7 ДОПК. Неправилно съдът не бил приел възраженията на касатора за допуснати процесуални нарушения, досежно липсата на основание за започване на ревизия по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК. Изразено е несъгласие с възприетия от съда I-ви вариант на заключението на съдебно-счетоводната експертиза. Изложени са оплаквания за непризнатите от ревизиращите органи и от съда приходи в размер на 65 000 лв., получени от баща му - 30 000 лв. и от бащата на съпругата му - 35 000 лв., както и относно заема от Ангел Калудов, поради което настоява да се възприеме II-ри вариант на съдебно-счетоводната експертиза. Иска отмяна на решението в обжалваните му части и отмяна на ревизионния акт в тези части, заедно с присъждане на направените по делото разноски. Депозирано е писмено становище под формата на молба от процесуалния представител на касатора - адв. Мартина Петрова. Ответникът по касационната жалба директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП, редовно призован не е изпратил свой представител. По делото е депозиран писмен отговор срещу касационната жалба от юриск. А. Ванкова с молба за отхвърлянето й като неоснователна и оставяне в сила решението в обжалваните му части и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна поради следните съображения: За да отхвърли жалбата на Тодор Тодоров от гр. Варна срещу РА № 031003670/7.03.2011 г., за определения данък по чл. 35 ЗОДФЛ за 2006 г. в размер на 4 362,97 лв. и лихви - 2 145,30 лв.; данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 5 382,97 лв. и лихви - 1 893,53 лв.; данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2008 г. в размер на 90,90 лв. и лихви - 18,12 лв. и данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2009 г. в размер на 1 677,04 лв. и лихви - 147,46 лв., първоинстанционният съд е приел, че е било налице основанието по чл. 122, ал. 1, т. 2 и 7 ДОПК поради което правилно органите по приходите са провели ревизията по особения ред. Според съда при това облагане определената от ревизията данъчна основа се различава от реално осъществените данъчни фактически състави, но това е в резултат от действията, респ. бездействието на ревизираното лице. В тази връзка съдът е счел, че важното е вследствие на конкретните обстоятелства да се определят относимите към ревизирания субект критерии в случая, с крайна цел установяване в най-близка степен на данъчната основа за облагане с конкретния данък. Отчетена е от съда и презумпцията на чл. 124, ал. 2 ДОПК, която ревизираното лице е длъжно да я обори. Съдът се е съобразил и с приетото в решението на решаващия орган при административното обжалване на ревизионния акт, с което е коригиран баланса на паричните средства за 2007 г. чрез намаляване на отрицателното салдо поради признатите заемни средства, които Тодоров е получил от Петьо Стоянов и Велико Тодоров. За останалите заеми, за които твърди жалбоподателят, че ги е получил от Ради Иванов и Ангел Ангелов, съдът е приел, че констатациите на приходните органи в ревизионния акт не са оборени по реда на чл. 124, ал. 2 ДОПК, както и че не са доказани твърденията му за получена печалба от спортния тотализатор в размер на 35 000 лв. За да постанови обжалвания резултат съдът се е съобразил с I-ви вариант на съдебно-счетоводната експертиза, назначена и изслушана при оспорване на ревизионния акт по съдебен ред. Другият изготвен от вещото лице II-ри вариант съдът не е възприел поради включването в приходната част на заеми от от Ради Иванов и Ангел Ангелов, за които съдът е приел, че не е доказано, че сочените като заемодатели лица са имали възможност да дадат процесните заеми. Решението в обжалваните части е частично неправилно в частта за определения данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2009 г., а за останалите данъчни години е правилно постановено. Оплакванията на касатора, свързани с определяне на данъчните му задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. и по чл. 48 ЗДДФЛ за 2007 г., 2008 г. и 2009 г. по особения ред по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК са неоснователни. Правилно първоинстанционният съд е изследвал основанията, посочени от ревизиращите органи за провеждане на ревизията и е стигнал до законосъобразния извод, че е налице основанието по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 7 ДОПК. До провеждането на ревизия по особения ред, чрез т. нар. аналог се е стигнало, вследствие действията на самото ревизирано лице. Установено е по категоричен начин по делото, че касаторът е работил като шофьор и тракторист. За наличието на по-големи разходи от приходите, касаторът е изложил твърдения за получена печалба от спортния тотализатор в размер на 35 000 лв., но от изисканата от ревизиращите органи информация е установено, че за периода 2009 г., за който период са твърденията му, не са изплащани печалби над 200 лв. За твърденията на касатора за получени от него заеми от лицата Ради Иванов - 35 000 лв. и Ангел Ангелов - 35 000 лв., правилно и приходните органи, а впоследствие и съда са приели, че не е доказано заемодателите да са притежавали посочените суми, за да ги дадат в заем на Тодор Тодоров. Поради тази причина правилно съдът при постановяване на решението в обжалваните му части е кредитирал заключението на съдебно-счетоводната експертиза в I-ия й вариант, в който в приходната част не са включени заемите от Ради Иванов и Ангел Ангелов, като в същото време съдът е отчел приетото в решението на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Варна за намаляване на отрицателното салдо за 2007 г. чрез признаване на получените от Тодоров заемни средства от Петьо Стоянов и Велико Тодоров. Неоснователно процесуалният представител на касатора адв. Петрова в писмените си бележки пред касационната инстанция е посочила неправилно изчисление от вещото лице по съдебно-счетоводната експертиза. На първо място следва да се посочи, че оспорване пред касационната съдебна инстанция на експертизата, приета от първоинстанционния съд е недопустимо. Такова оспорване е следвало да бъде проведено при изслушване на вещото лице от първоинстанционния съд, но това не е сторено. Освен това съдът не е приел твърденията на касатора за получен заем от Ради Иванов, поради което неправилно се акцентира на заемната сума - 30 000 лв. или 35 000 лв. Относно оплакването, че неправилно не е взет прихода от продажба на автомобил през 2009 г., то е основателно. По делото е представен договор за покупко-продажба на автомобил (на стр. 28 в обратен ред в приложението към делото) от 16.06.2009 г., от който се установява, че касаторът и неговата съпруга са продали на лицето Желязко Христов лек автомобил, марка "Фолксваген Пасат". Договорът е нотариално заверен и в него изрично е посочено, че към момента на подписването продавачите са получили сумата от 1 000 лв. При наличие на нотариална заверка на този договор, което е задължително условие за неговата действителност, следва да се приеме, че през 2009 г. е налице приход в размер на 1 000 лв. от продажбата на автомобил, който не е взет предвид нито от ревизиращите органи, нито от съда, вкл. и от съдебно-счетоводната експертиза. При това положение данъкът за 2009 г. неправилно е определен на 1 677, 04 лв., а не на 1 627,04 лв. В този смисъл решението на първоинстанционния съд е неправилно в частта, в която е потвърден ревизионния акт за данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2009 г. в размер а 1 677,04 лв., а не на 1 627,04 лв., т. е. с 50 лв. в повече На основание чл. 222, ал. 1 АПК ще следва след отмяна на съдебното решение за определения данък по чл. 48 ЗДДФЛ 2009 г. за сумата от 50 лв., със същата сума се отмени и ревизионния акт. За 2007 г. при проверка на данните по делото не се откри договор за продажба на автомобил, но видно от ревизионният акт - стр. 15 от него ревизиращите органи в приходната част за 2007 г. са включили сумата от общо от 2 000 лв. от продажба на леки автомобили "Мерцедес" и на "Астра 305Ф", което е отчетено от експертизата, поради което оплакването в тази насока на процесуалния представител на касатора е неправилно. Относно твърденията за върнати заеми от "ТТ" ООД правилно първоинстанционният съд е приел, че не са ангажирани доказателства от касатора, че той е имал 125 000 лв., които да даде като заеми на посоченото дружество - по първия заем сума от 60 000 лв., а по втория - 65 000 лв. Поради тази причина правилно съдът е възприел I-ия вариант на съдебно-счетоводната експертиза, в която в приходната част не са отразени като върнати посочените заемни средства от "ТТ" ООД. В тази обжалвана част решението не страда от сочените от касатора пороци и следва да бъде оставено в сила, наред в частите, в които е потвърден данъка по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. в размер на 4 362,97 лв. с лихви и данъка по чл. 48 ЗДДФЛ за 2008 г. в размер на в размер на 90,90 лв. Относно искането за разноски, предвид изхода на делото, на касатора се дължат в размер на 4 лв. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,