Решение № 8167 от 27.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3926/2017 г.

Решение № 8167 от 27.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3926/2017 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 181 от Закона за туризма (ЗТ). Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП/Комисията), чрез процесуален представител ст. юрк. С. Д., срещу решение № 44 от 17.02.2017 г. по адм. дело № 685/2016 г. по описа на Административен съд (АС) - Враца, с което по жалба на [фирма], със седалище и адрес на управление: [област], [община], [населено място], [улица], е отменена негова Заповед № 934 от 19.10.2016 г. за прилагане на принудителна административна мярка по чл. 177, ал. 2, т. 1, б. "а" ЗТ. По поддържани оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяна на съдебния акт, решаване на спора по същество и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът изразява несъгласие с решаващия извод на съда, че не са установени материалноправните предпоставки по чл. 177, ал. 2, т. 1, б. "а" ЗТ за прилагане на посочената в текста принудителна административна мярка (ПАМ) "временно затваряне на туристически обект" по чл. 3, ал. 2, т. 7 ЗТ. За обосноваване на тезата си се позовава на доказателствата, събрани в хода на извършени административни проверки от служители на КЗП в офиса на [фирма] – фактури, квитанции и касови ордери за извършени плащания, от които се установява, че ответното дружество е организирало туристическо пътуване с туроператор [фирма], като е извършвало посредничество при продажбата на пътувания с обща цена, без да е регистрирано лице по ЗТ и без да има право да извършва такава дейност. Акцентира, че на сайта на търговеца cvetina. eu са били публикувани предложения до неограничен брой потребители за организирани екскурзии и почивки. Твърди, че сайтът е поддържан от [фирма], което дружество е посочено като получател по издадената от [фирма] фактура с предмет "хостинг услуги". По подробно развити в касационната жалба доводи се иска отмяна на атакуваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на оспорването против заповедта на председателя на КЗП, с която по отношение на дружеството е приложена ПАМ. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба – [фирма], чрез процесуален представител - адв. С. от АК Враца, в писмен отговор и в съдебно заседание ангажира становище за неоснователност на касационната жалба. Поддържа правилност на решаващия извод на съда за недоказаност на фактическите обстоятелства, посочени в заповедта на председателя на КЗП, обосновали необходимостта от прилагане на посочената в чл. 177, ал. 2, т. 1, б. "а" ЗТ ПАМ. В защита на тезата си прилага решение на Районен съд - Мездра, с което по жалба на дружеството е отменено Наказателно постановление (НП) № К-036252/26.09.2016 г. на директор в Регионална дирекция за областите Видин, Монтана и Враца, с което за нарушение на чл. 61, ал. 2 ЗТ на [фирма] е наложена имуществена санкция в размер на 10 000 лева. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът намира същата за основателна, по следните съображения: С обжалваното решение АС - Враца е отменил Заповед № 934/19.10.2016 г. на председателя на КЗП, с която на основание чл. 177, ал. 2, т. 1, б. "а" ЗТ е приложена ПАМ "временно затваряне на туристически обект" по чл. 3, ал. 2, т. 7 ЗТ – офис за упражняване на туристическа агентска дейност, находящ се в [населено място], [улица], стопанисван от [фирма]. Мярката е приложена до отстраняване на нарушението, с указание до дружеството да се регистрира съобразно условията и реда, предвидени в ЗТ. Като фактическо основание за издаване на обжалваната заповед е послужила констатацията за извършено от жалбоподателя нарушение във връзка с предоставяне на туристически услуги, установено след проверки от служители на КЗП в офиса на [фирма], в [населено място], [улица], резултатите от които са отразени в представени по делото констативни протоколи. Посочено е, че във връзка с осъщественото деяние е съставен акт за установено административно нарушение № 036252/12.08.2016 г. (впоследствие и цитираното по-горе наказателно постановление) за извършено от дружеството нарушение по чл. 61, ал. 2 ЗТ, изразяващо се в осъществяване на туристическа дейност чрез интернет сайта cvetina. eu, без търговецът да притежава регистрация за този вид дейност по чл. 3, ал. 2, т. 7 ЗТ – офис за упражняване на туристическа агентска дейност. За да отмени издадената от председателя на КЗП заповед за прилагане на ПАМ, съдът след преценка на материалите, приобщени към административната преписка по издаването й е приел, че дейността, извършвана от [фирма] попада в категорията, дефинирана в § 1, т. 61 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗТ. Констатирал е, че по повод екскурзия до Санторини не са били извършени плащания към [фирма] и не са сключени договори с това дружество. АССГ се е аргументирал, че получател на сумите по съставените квитанции и приходни касови ордери е трето лице - туроператорът [фирма], с когото жалбоподателят е сключил договор за превоз на пътници. Идентично заключение е направено и по отношение на организираната екскурзия до Румъния, поради което е прието, че дружеството не е осъществило туроператорска агентска дейност. С оглед тежестта на доказване съгласно чл. 170, ал. 1 АПК, съдът е счел, че доказателствата, събрани от административния орган не установяват по безспорен и категоричен начин, че [фирма] към момента на издаване на оспорената заповед е осъществявало туристическа агентска дейност и е посредничило при извършването на такава дейност. С тези мотиви АС – Враца е отменил Заповед № 934/19.10.2016 г. на председателя на КЗП като незаконосъобразна. Решението е валидно и допустимо, но постановено при неправилно приложение на материалния закон. Разпоредбата на чл. 177, ал. 2, т. 1, б. "а" ЗТ предвижда, че председателят на КЗП или оправомощени от него длъжностни лица в резултат на контрола по ал. 1 прилага ПАМ "Временно затваряне на туристически обект" по чл. 3, ал. 2, т. 1 – 3 и 7 с. з. при извършване на туроператорска и/или туристическа агентска дейност без удостоверение за регистрация. В конкретния случай в мотивите за издаване на обжалваната заповед на председателя на КЗП е посочено, че въз основа на извършени проверки е установено, че [фирма] извършва туристическа агентска дейност без да притежава регистрация за този вид дейност по чл. 3, ал. 2, т. 7 ЗТ – офис за упражняване на туристическа агентска дейност. Основният спор по делото се концентрира досежно характера на осъществяваната от жалбоподателя дейност, във връзка с приложените по делото счетоводни документи за извършени плащания от потребители на туристически услуги (клиенти на туроператора [фирма]) и доказателства за публикувани оферти за организирани туристически пътувания до различни дестинации в поддържания от [фирма] интернет сайт cvetina. eu, за да се отговори на въпроса дали е налице туристическа агентска дейност съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗТ, обосноваваща приложението на чл. 177, ал. 2, т. 1, б. "а" с. з. Легалната дефиниция на понятието "туристическа агентска дейност" е дадена в разпоредбата на § 1, т. 61 ДР ЗТ, съгласно която "туристическа агентска дейност" е извършването на посредничество при: продажби на организирани туристически пътувания с обща цена на крайни потребители; пасажерски авиационен, воден и автобусен превоз; резервационни, визови и други допълнителни туристически услуги, както и застраховки, свързани с туристическото пътуване. Формулировката на тази норма изисква да се изясни какво законът има предвид под "посредничество". Доколкото в ЗТ липсва дефиниция за "посредничество", същността на понятието и сродните му - "посреднически услуги" и "посредник", следва да се търсят в разпоредбите на Търговския закон (ТЗ). По смисъла на чл. 49 – 51 ТЗ посредническата услуга се извършва от посредник, който по занятие съдейства за сключване на сделки и има право на възнаграждение, което се дължи от едната или от двете страни съобразно уговореното. Поемайки задължение за посредничество, посредникът е длъжен да осъществи фактическа дейност, изразяваща се в съдействие за сключване на определена сделка между двама съконтрагенти, осъществяване на връзка между тях и извършване на подготвителни действия за сключване на договора чрез подпомагане на този основен процес съгласно указанията на основните страни по бъдещия договор. Посредникът не е страна по него, а задълженията му се изчерпват до свързването на страните, съпътствано от необходимите технически действия за осъществяването на тази облигационна връзка. В своя икономически смисъл терминът "посредник" се характеризира като организационна единица, която улеснява взаимодействието между търсенето и предлагането, производителя и потребителя, като осъществява непосредствен контакт и с двата участника в пазарните отношения. В контекста на обществените отношения, свързани с туристическите дейности, услуги и обекти, посредниците са физически или юридически лица, които осигуряват за други лица (потребители), срещу заплащане, туристически пътувания на туроператори, както и единични услуги, свързани с пътуването и временното пребиваване извън постоянното местожителство. В конкретния случай се установява, че основен предмет на дейност на [фирма] е превозна и транспортна дейност в страната и чужбина. За осъществяване на дейността си дружеството притежава Лиценз № [номер] за международен автобусен превоз на пътници за чужда сметка или срещу възнаграждение, издаден от Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията. На 1.04.2016 г. [фирма] е сключило договор за превоз на пътници с туроператора [фирма], съгласно който клиентът [фирма] възлага на превозвача [фирма] да извърши превоз по маршрут София – Мездра – А. – Санторини – Мездра - София за периода от 3.05.2016 г. до 8.05.2016 г. с автобус марка "Мерцедес", с рег. [рег. номер на МПС]. Във връзка с подаден до КЗП сигнал от потребител, на 19.05, 13.06 и 27.06.2016 г. служители на Комисията са извършили проверки в търговския обект на [фирма], намиращ се на адрес: [населено място], [улица]. Констатациите на органите са обективирани в констативни протоколи с № К-0217635/19.05.2016 г., № К-0217655/13.06.2016 г. и № К-0231089/27.06.2016 г., от които е видно, че [фирма], в поддържания със собствени средства интернет сайт cvetina. eu е публикувало оферти за организирани екскурзии до различни дестинации – Санторини, Румъния, Черна гора и др. Доказателство за това са и представените по делото извадки от оферти за организирани екскурзии. Посредством електронна форма за резервация е осигурена възможност за свързване между потенциалните потребители на туристическата услуга и туроператора [фирма]. Посочено е (стр. трета от констативен протокол № 0217635 – л. 133), че съгласно указанията в сайта заявката се получава на e-mail на търговеца [фирма], след което се свързва с туроператора за представяне на броя на заявките. Приложени са счетоводни документи – квитанции и приходни касови ордери, съдържащи имената на управителя на [фирма] - Ц. Т. и на служител в офиса – И. К., удостоверяващи приемо-предаване на парични суми като аванс и окончателно плащане за екскурзия до Санторини. Документите са съставяни в момента на фактическото предаване на сумите, като в тях като получател е посочен туроператора [фирма]. Доказателство за възникнали облигационни отношения по повод публикуваните от [фирма] оферти, е представеният договор между туроператора [фирма] и Д. В. Д., лично и в полза на седем конкретно посочени в договора физически лица, както и приложените копия на застрахователни полици. При така установената фактическа обстановка, в контекста на възникналите между туроператора [фирма] и превозвача [фирма] облигационни отношения, ведно с преценката на следващите се от това за страните търговски интереси, се налага извод, че между тези юридически лица е налице неформално споразумение за посредничество, по силата на което е възложено и поето задължение за осъществяване на типични посреднически действия - да се осъществява съдействие за сключване на сделки, като само при обективното им осъществяване се дължи и възнаграждение на посредника. Настоящият състав не споделя мотивите на първоинстанционния съд във връзка с представените счетоводни документи, които макар и да сочат за получател трето лице, установяват активни фактически действия от страна на жалбоподателя, насочени към осъществяване на предлаганата от самия него оферта за екскурзия. С действията си той е подготвял сключването на договорите, като чрез публикуваните на интернет сайта си съобщения за организирани пътувания е издирвал клиенти и е запознавал контрахентите с обичайните условия по предлаганата сделка, което като част от необходимите и съпътстващи посредничеството действия, съгласно чл. 49 ТЗ, попада в обхвата на дефиницията на § 1, т. 61 ДР ЗТ. Настоящата съдебна инстанция счита, че офисът на административен адрес [населено място], [улица], стопанисван от ответника [фирма] е ползван не само за автобусен превоз на пътници, а фактически и за извършване на туристическа дейност чрез интернет сайта на дружеството cvetina. eu. Между страните не е спорно, че [фирма] не е притежавало регистрация за туристическа агентска дейност, въпреки че реално чрез интернет сайта е упражнявало такава дейност, от което следва, че противно на изводите на съда, в случая са установени материалноправните предпоставки за прилагане на ПАМ по чл. 177, ал. 2, т. 1, б. "а" ЗТ. Обратен извод не следва от отмяната на наказателното постановление, с което [фирма] е санкционирано за извършването на административното нарушение, послужило като основание за издаване на процесната заповед. Институтът на ПАМ, предвид неговите същностна характеристика, превантивна функция и цел, изключва обвързаността му с производството по осъществяване на административнонаказателната отговорност за същото нарушение. Административнонаказателната отговорност за виновно неизпълнение на административноправни задължения е самостоятелна и независима от административната принуда като вид държавна принуда - средство за обезпечаване правомерното осъществяване на правоотношения, възникващи в сферата на изпълнително-разпоредителната дейност. Поради това между административният акт, с който се прилага ПАМ с преустановителен и превантивен характер и наложеното на същия адресат административно наказание с правораздавателен акт на административнонаказателна юрисдикция (наказателно постановление) няма обуславяща връзка, извън общия правопораждащ ги юридически факт - допуснатото закононарушение. Иначе казано - наказателното постановление не е задължително условие (елемент от фактическия състав) за прилагане на ПАМ по отношение санкционираното лице. Поради това представеното от жалбоподателя решение на Районен съд - Мездра не е основание за отмяна на процесната заповед на председателя на КЗП. По изложените съображения касационната жалба е основателна. Налице е визираното в нея основание по чл. 209, т. 3, предл. първо АПК, поради което обжалваното решение на АС - Враца следва да бъде отменено, като вместо него се постанови друго по съществото на спора, с което се отхвърли жалбата на [фирма] срещу Заповед № 934 от 19.10.2016 г. на председателя на КЗП за прилагане на ПАМ "временно затваряне на туристически обект", бъде отхвърлена като неоснователна. С оглед изхода на спора и предвид своевременно заявеното искане, на основание чл. 143, ал. 4 АПК, в полза на КЗП следва да бъде присъдена сумата от 200 лв. (двеста лева), представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство за двете съдебни инстанции, изчислено по реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданскопроцесуалния кодекс (изм. – ДВ, бр. 8 от 2017 г., в сила от 28.01.2017 г.), вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и предвид фактическата и правна сложност на спора. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,