Решение № 6848 от 25.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3161/2016 г.

Решение № 6848 от 25.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3161/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на адв. С. Г. и адв. П. С., в качеството им на процесуални представителни на А. В. Д. Мулиак, изпълнителен директор на "Софийска вода" АД, срещу решение № 288 от 11.01.2016 г. по адм. дело № 8654 по описа за 2014 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, в частта, с която се отхвърля жалбата на акционерното дружество срещу решение № 698 от 27.05.2014 г. по преписка № КЗК-1534/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), установяващо извършено от него нарушение на чл. 21, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е и по касационна жалба на юрисконсулти А. К. и Т. Г., в качеството им на процесуални представители на Комисия за защита на конкуренцията срещу същия съдебен акт - решение № 288 от 11.01.2016 г. по адм. дело № 8654 по описа за 2014 г. на ВАС, четвърто отделение в частта, с която е отменено решение № 698 от 27.05.2014 г. по адм. преписка № 1534/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта, с която на "Софийска вода" АД за извършено нарушение по чл. 21, т. 1 от ЗЗК е наложена имуществена санкция за размера над 2 400 300.00 лв. до пълния определен с решението на КЗК размер от 4 800 600.00 лв. В първата касационна жалба, тази на "Софийска вода" АД са изложени съображения за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, в резултат на което се е стигнало до непълнота на разследването и необоснованост на направените от него правни изводи. Конкретно това се изразява в неразглеждане и анализиране на нито едно от събраните по делото доказателства, изброени в касационната жалба. Второто процесуално нарушение е частично кредитиране на събраното доказателствено средство - изслушаната съдебна експертиза. Третото процесуално нарушение е необсъждане на редица съображения и аргументи на жалбоподателя и преди всичко това дали е допустимо санкциониране на акцонерното дружество, понеже то прилага Общи условия, одобрени с изрично решение на секторния регулатор, като не е обсъдено твърдяното нарушение на принципите на ЗРВКУ. В същата, първа по ред, касационна жалба са изложени съображения за противоречие с материалния закон, като първият аргумент е за неправилна преценка, че е налице фактическия състав на нарушението по глава четвърта от ЗЗК. Също така неправилно е приел, че определените суми за първите два месеца от всеки тримесечен период не са ликвидни и изискуеми, поради което неточно е приел, че не следва да се начислява лихва за забава по чл. 42 от Общите условия. Според касатора неправилен е и изводът на съда, че разпоредбата чл. 21, т. 1 от ЗЗК дава универсална защита на всяко лице притежаващо качеството на потребител. В същата, първа по ред касационна жалба, са изложени съображения, че решението е и необосновано, като те са четири, а именно погрешно възприемане на фактическата обстановка и състава на нарушението, за което е наложена санкцията от КЗК; относно неуреждане в Общите условия на възможност за възстановяване на размера на надплатените лихви на потребителите; необосновано приложение на предходна съдебна практика във връзка с начисляване на лихви и неправилна преценка на съда на доводите на жалбоподателя по повод неточната квалификация на КЗК във връзка с прилагането на данъчното законодателство, а именно допълнително облагане по реда на ЗКПО с корпоративен данък. По повод размера на наложената санкция, определен с обжалваното от него решение, този касатор излага несъгласие с него като според него се явява прекомерно и не кореспондира на тежестта и продължителността на нарушението, ако въобще е налице такова, още повече, че не са отчетени смекчаващи и отекчаващи отговорността обстоятелства. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора с отмяна решението на Комисията за защита на конкуренцията, и в условия на евентуалност да се отмени в цялост размера на наложената санкция или допълнително да се намали размера на същата. Претендира се присъждане на съдебни разноски по делото, включително и за адвокатско възнаграждение, като представя списък по чл. 80 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК. Във втората касационна жалба, тази на Комисията за защита на конкуренцията, са изложени съображения за правилност на обжалваното решение в частта, с която е прието, че осъщественият съдебен контрол при постановяването му е правилен, но е незаконосъобразен при определяне размера на санкцията чрез намаляването й. Това се изразява в приетото от съда, че Комисията необосновано е приела липсата на смекчаващи отговорността обстоятелства. Според съда това са тези по т. 18.1 от Методиката "ниски приходи на дружеството в резултат на извършеното нарушение" и "не всички клиенти на "Софийска вода" АД са засегнати от нарушението". Касаторът застъпва тезата, че е приложима т. 10.2 от Методиката и още, че тези две обстоятелства не могат да бъдат приети за смекчаващи. Касаторът посочва, че дори да се приеме, че при определяне размера на отговорността, съгласно т. 9.2 от Методиката като смекчаващо обстоятелство следва да се вземе предвид и това, че не всички клиенти на "Софийска вода" АД са засегнати от нарушението, то наличието на такова не може да обоснове намаляване наполовина на наложената от Комисията за защита на конкуренцията санкция. Според него неправилен е и извода на съда, че при определяне размера на санкцията КЗК не е изолирала конкретната икономическа обстановка. Това не е така, понеже нарушението е определено от нея като леко, за което се налага такава до 5 % от размера на нетните приходи от продажба на засегнатата услуга. Конкретно наложената санкция не е в максимален размер, а е едва 0.5 % от размера на нетните приходи от продажба на засегнатата услуга. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора с отмяна на решението в обжалваната част и отхвърляне изцяло на жалбата на "Софийски вода" АД, както и присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по първата касационна жалба - Комисията за защита на конкуренцията оспорва жалбата като неоснователна чрез процесуалните представители юрисконсулти А. К. и Т. Г.. Представят писмени бележки и претендират присъждане на съдебни разноски, като същевременно правят възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на адв. С. Г. и адв. П. С.. Ответната страна по втората касационна жалба - "Софийска вода" АД оспорва жалбата като неоснователна, чрез процесуалните представители адв. С. Г. и адв. П. С.. Представят писмено становище и претендират присъждане на съдебни разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на първата касационна жалба и за основателност на втората касационна жалба. Върховният административен съд, Първа колегия, петчленен състав, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените отменителни основания и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационните жалби са процесуално допустими като подадени в срока по чл. 211 от АПК и от надлежни страни, а разгледани по същество първата жалба е частично основателна, а втората е неоснователна. Предмет на съдебен контрол в производството пред Върховния административен съд, четвърто отделение е било решение № 698 от 27.05.2014 г. по преписка № КЗК-1534/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). По делото е установено, че административното производство е започнало при условията на чл. 38, ал. 1, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията, като Комисията за защита на конкуренцията се е самосезирала след получен с писмо вх. № ВХР-2845/05.12.2013 г. сигнал от Омбудсмана н а РБългария. Същият се основава на твърдение за извършено от "Софийска вода" АД нарушение по чл. 21 от ЗЗК, поради вменено на клиентите на дружеството задължение да заплащат лихви върху прогнозно определено количество потребена вода. С обжалваното пред първоинстанционния съдебен състав решение е прието за установено, че "Софийска вода" АД е извършило нарушение по чл. 21, т. 1 от ЗЗК, поради което на същото това дружество е наложена имуществена санкция в размер на 4 800 600.00 лв. Това решение е постановено след проведено проучване, изискване на информация от акционерното дружество и обсъждане на относими към предмета на спора доказателства, както и въз основа на разяснение изх. № ит-00-108 от 26.11.2009 г. на НАП относно данъчното третиране на лихви и неустойки с обезщетителен характер. При постановяване на акта си съставът на Върховния административен съд е отчел като безспорни обстоятелствата, че "Софийска вода" АД управлява и стопанисва водоснабдителната и канализационна система на гр. С., и се явява единствен участник на съответния пазар, а именно доставка на питейна вода, предназначена за битово потребление и отвеждане на канализационни отпадни води и тяхното пречистване на територията на гр. С.. Също така съдът е преценявал и другите обстоятелства, които са обсновали извода на Комисията за защита на конкуренцията в производството пред нея, че е осъществен фактически състав на чл. 21, т. 1 от ЗЗК, т. е. наличие на четирите кумулативни елементи: качество предприятие на акционерното дружеството, наличие на монополно или господстващо положение на определения съответен пазар по чл. 20 от ЗЗК, поведение на това предприятието, което има реален или потенциален антиконкурентен ефект, както и засягане интересите на потребителите. Тези други обстоятелства са конкретизирани от съда и това са, че акционерното дружество като единствен участник на съответния пазар, притежава господстващо положение, единствен доставчик е на процесната услуга, експлоатира единствената възможна инфраструктура на дадена територия, в случая Столична община, и дублирането й от друга страна би било икономически неизгодно. Също така е било безспорно установено в производството, че ВиК операторът "Софийска вода" АД е започнал да начислява лихви върху служебно изчислени задължения на потребителите на ВиК услуги за питейно - битови нужди. Това е започнало от влизане в сила на Общите условия за предоставяне на ВиК услуги на потребителите от ВиК оператор "Софийска вода"АД, а именно 01.09.2006 г., като тази практика се прилага и до настоящия момент. При формиране на крайния си извод съдът е преценявал, че Комисията за защита на конкуренцията правилно е съобразила, че злоупотреба с господстващо положение са всички действия на предприятие с такава позиция, насочени или водещи до увреждане на конкуренцията и потребителите, като конкретно в случая предприятието "Софийска вода" АД е злоупотребило с пазарното си положение, като за период от 7 г. и 7 м. е осъществило начисляване на лихви върху служебно изчислени от него задължения. При това според съда, анализът на Комисията за защита на конкуренцията се е позовал на чл. 21, ал. 1, т. 2 от Общите условия /ОУ/ на "Софийска вода" АД", в която разпоредба е уредено отчитане показанията на водомерите с точност до 1 куб. м. за период не по-дълъг от 3 месеца за потребителите на ВиК услуги за питейно-битови нужди, като отчитането на индивидуалните водомери след общия водомер се осъществява най-малко веднъж на три месеца (до 24 часа след отчитането на общия водомер), а в междинните периоди между два отчета ВиК операторът ежемесечно начислява количество изразходвана вода, определено въз основа на средния месечен разход от предходните два отчета. При този анализ на Комисията за защита на конкуренцията, тя се е съобразила и с чл. 21, ал. 2 и ал. 3 от Общите условия, според които разпоредби и след отчитане на показанията на водомерите, количеството вода се изравнява в съответствие с реалното потребление. При същия този анализ от страна на Комисията е съобразена и разпоредбата на чл. 31, ал. 1 и ал. 2 от Общите условия, според която потребителите са длъжни да заплащат дължимите суми за ползваните от тях ВиК услуги ежемесечно в 30-дневен срок след датата на фактуриране, и че ответното дружество е предвидило ежемесечно заплащане на ползваните ВиК услуги, като отчитането на действително изразходваното количество вода се извършва веднъж на три месеца според цитираната разпоредба на чл. 21 от Общите условия. Комисията за защита на конкуренцията изрично е посочила, че за всеки от двата месеца, в които не се извършва реално отчитане, ВиК операторът начислява количество вода, определено въз основа на средния месечен разход от предходните два отчета, като изравнителните сметки представляват разлика между прогнозно начислените по фактури суми и стойността на действително потребеното количество вода. Съдът е посочил също, че при формиране на изводите си Комисията за защита на конкуренцията се е позовала и на разпоредбата на чл. 40, ал. 1 от Наредба № 4 от 14 септември 2004 г. за условията и реда за присъединяване на потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационните системи, издадена от МРРБ, (обн., ДВ., бр. 88 от 8 октомври 2004 г.) в относимата редакция. Според нея при неспазване на сроковете за плащане на изразходваното количество вода, определени в Общите условия и договорите, се заплаща законна лихва по реда на чл. 86, ал. 2 от ЗЗД. Съобразена е и другата разпоредба на чл. 42 от Общите условия, а именно, че при неизпълнение в срок на задължението си за заплащане на ползваните услуги, потребителят дължи на ВиК оператора обезщетение в размер на законната лихва, съгласно чл. 86, ал. 1 от ЗЗД, считано от първия ден след настъпване на падежа до деня на постъпване на дължимата сума по сметка на ВиК оператора. Върховният административен съд, четвърто отделение, тричленен състав е посочил и формираните правни изводи при така изложената фактическа страна по спора, които и споделя, като първият извод е, че Общите условия възпроизвеждат общото правило на облигационното право, съгласно което при неизпълнение на парично задължение длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. Лихвите по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД имат обезщетителен характер - обезщетяват страна по договор, претърпяла увреждане поради неизпълнение на задълженията от другата страна и поради този си характер лихвите за просрочие не се включват в данъчната основа по чл. 26, ал. 2 от Закон за данъка върху добавената стойност, респ. и не се облагат с данък върху добавената стойност. Според съда, Комисията за защита на конкуренцията е обосновала и втори основен правен извод, който приема за правилен, че основна предпоставка за прилагане нормата на чл. 86, ал. 1 от ЗЗД е задължението да е установено по основание и размер, т. е. да е ликвидно и изискуемо. Сметките определени за първите два месеца от тримесечния отчетен период са прогнозни, не съответстват на реалния размер на потребеното количество вода, понеже са направени на база предходните два отчета, като във всички случаи се налага промяна в дължимата сума (в посока увеличение или намаление), от където следва, че служебно начисленото задължение не е било точно определено. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че изравнителната сметка, която се изготвя в края на тримесечния период, установява размера на общо използваното количество вода, но не и точния размер на потребеното количество вода за всеки отделен месец, поради което акционерното дружество като ВиК оператор начислява лихви за забава и върху фактурирани прогнозни количества вода, т. е не само върху стойността на реално потребена вода, която последна вода се изчислява веднъж на тримесечие след действителен отчет на водомерите. Така съдът е приел, че правилно Комисията за защита на конкуренцията е обосновала решаващия правен извод, а именно, че поради липсата на яснота за точния размер на използваното количество вода за всеки отделен месец се стига до начисляване на лихва с неустановен размер при евентуална забава за изпълнение, с което поведение "Софийска вода" АД директно уврежда интересите на потребителите. Това е така, понеже задълженията за заплащане за първите два отчетни месеца не са установени по размер, а задължението за обезщетение за забава предполага точно изчислена стойност на реално използваната услуга. В защита интересите на потребителите е начисляване на лихва за обезщетение за забава само за задълженията за реално използвано количество вода, а именно след изготвяне на изравнителните, но не и за двете прогнозни сметки, което Комисията за защита на конкуренцията е счела за недопустимо. По повод размера на санкцията съдът е приел, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е частично незаконосъобразно, като според него тя правилно е преценила нарушението като леко по смисъла на т. 17а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК при отчитане на липсата на отекчаващи обстоятелства и му е наложила санкция, на основание чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗЗК. Според съда са налице и смекчаващи обстоятелства, което не е отчетено от Комисията, и това са: ниските, възлизащи средно на 6 % за процесните години, временни приходи за оспорващото дружество, възникнали от начисляване на прогнозни сметки, както и обстоятелството, че за процесния период не само всички клиенти на "Софийска вода" АД са засегнати от нарушението, но тази част на действително засегнати е малка (освен изключените потребители с ежемесечно отчитане и с отчитане на общи водомери), които две обстоятелства са от категорията на "други, съобразно конкретния случай" на чл. 18.1 от посочената Методика. Обосноваващи изводите на съда са специфичния характер на извършеното деяние и негативния ефект върху конкуренцията при отчитане на изведените от него обстоятелства. Понеже санкцията има превантивен и възпиращ характер и доколкото следва да се преценява и конкретната икономическа ситуация, в която търговското дружество осъществява дейността си, размерът на същата е определен на 0, 25 % от нетните му приходи от продажби, реализирани през финансовата 2013 г., увеличени с коефициент на продължителност (за нарушението) - 8. Съдът конкретно е посочил, че другите две обстоятелства, за които е твърдяно, че следват да бъдат преценявани като смекчаващи такива, са ирелевантни за спора. Настоящият съдебен състав възприема като верни и съответстващи на данните по делото, и събраните доказателства, правните изводите на първоинстанционния съд относно постановяването на обжалваното пред него решение от компетентен орган в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и т. 2 и чл. 60, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЗК. При това е налице спазване на изискванията за кворум, регламентирани в чл. 59 от ЗЗК, в законоустановената форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон относно осъществения състав на нарушението и неговата цел. Също така настоящият съдебен състав възприема изводите на първоинстанционния съд относно направените пред него възражения с първоинстанционната жалба, че в производството пред Комисията за защита на конкуренцият а са събрани доказателства, които в недостатъчна степен са относими към спора и водят до неверен икономически анализ, като неоснователни. Затова от една страна съдът се е обосновал с възприемане на факта на събиране на лихви върху прогнозни стойности за потребена вода, които вземания не са ликвидни и изискуеми, което се установява и от изслушаната пред него комплексна съдебна експертиза икономическа и инженерно-техническа. Следва да бъде споделен довода на съда, че чрез тези доказателствени средства, събрани в производството пред него, не може да се установи друга фактическа обстановка, която се явява и по този начин вече безспорна. По повод възражението направено в първоинстанционната жалба относно реализирани нарушения на административнопроизводствените правила, както и на правото на защита на акционерното дружество, съдът се обосновава с обстоятелството, че то е било уведомено за образуваното производство и е участвало в проведеното проучване. Правилно съдът е приел, с което настоящата инстанция се съобразява, че е налице конкурентноправен спор, понеже се касае за едностранно налагане на потребителите на условие от страна на предприятие, което е единствен доставчик на водоснабдителни и канализационни услуги на съответния пазар, т. е. спорът няма потребителско естество, поради което възражението на жалбоподателя в тази насока е неоснователно. По същия начин съдът е преценил, че е неоснователно и възражението за неприложимост на чл. 3 от ЗАНН, понеже осъществяването на състава на нарушението е започнало при действието на отменения ЗЗК, но то е продължило и продължава към момента на постановяване на решението предмет на контрол при действието на новия ЗЗК (Обн., ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г.). Съдът е приел, че е неоснователно и възражението за неизследване от страна на Комисията за защита на конкуренцията на погасителната давност по чл. 42 от ЗЗК, понеже давността започва да тече от деня на извършване на нарушенето, а в случаите на продължавано нарушение, от деня в който нарушението е преустановено. В процесния спор нарушението не е преустановено и продължава и към момента на постановяване на оспореното решение на Комисията. По повод на основния спорен момент по делото, а именно реализиране на фактическия състав на нарушението по чл. 21 от ЗЗК, съдът е изложил подробни съображения, като според него то е факт, понеже се явява нарушена забраната за поведение на предприятие с господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията, и да засегне интересите на потребителите, като пряко е наложило нелоялно търговско условие. Същото е осъществено чрез начисляване на лихва за забава на служебно начислени задължения за използваната услуга по доставка на питейна вода на територията на Столична община през месеците без отчет на средство за търговско измерване. За да се обоснове, съдът приема, че възраженията на оспорващото дружество относно липсата на два от елементите на фактическия състав, а именно отсъствие на поведение с реален или потенциален антиконкурентен ефект и засягане интересите на потребителите, понеже те са в изпълнение на нормативна уредба и утвърдени от регулаторния орган ДКЕВР, Общи условия, са неоснователи . Това е така, понеже и в двете разпоредби на чл. 40, ал. 1 от Наредба № 4 и в чл. 42 от Общите условия, не предвиждат възможност за начисляване на лихви за забава за първите два месеца на всеки отчетен период върху прогнозни, неопределени по размер задължения. Освен това операторът, в качеството си на единствен доставчик, има поведение, с антиконкурентен ефект и засяга интересите на потребителите, понеже налага задължение за обезщетение за забава за първите два месеца от отчетния период, без да са установени те по размер, а обезщетителния характер на лихвата за забава изисква точно изчислена стойност на реално използваната услуга. Това се определя и от съдържанието на чл. 21 от Общите условия на акционерното дружество, още повече, че последното твърди, че няма уредена възможност в тях за намаляване пропорционално на възникналите вземания за минали периоди, които са формирани въз основа на служебно начислени количества питейна вода. Следва да бъде споделен и другият основен довод на съда, че в защита интересите на потребителите е начисляване на лихва за обезщетение за забава само за задължения за реално използвано количество вода, след изготвяне на изравнителните сметки, но не и за прогнозни такива. Касационните доводи на първия касатор относно неправилност на обжалваното решение, поради допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, конкретно необсъждане на всички събрани доказателства и доказателствени средства, последното изразено в некредитиране на комплексната експертиза, довело и до необоснованост на съдебния акт са неоснователни. Той е направил преценка на всички доказателства по делото и доводите на страните, както го задължава чл. 235, ал. 2 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК. Също така следва да се посочи, че съдът е уважил доказателствените искания на жалбоподателя, отграничил е спорните факти от безспорните факти и правилно е квалифицирал спора, с който е сезиран като конкурентноправен. В касационната жалба са изброени като необсъдени събраните доказателства от съда по повод искания, свързани преди всичко с проекта на единни Общи условия за предоставяне на В и К услуги от 8.07.2014 г.; решение № ОУ-09 от 11.08.2014 г. на ДКЕВР за разглеждане и одобряване на единни Общи условия на договорите за предоставяне на В и К услугите на потребителите на 51 В и К оператори след провеждане на обществено обсъждане с участието на Комисията за защита на потребителите, приложение № 35 към това решение - одобрените единни Общи условия за предоставяне на В и К услуги за "Водоснабдяване и канализация" ООД- Р.; извадка от Общите условия на 10 В и К оператора в страната показваща наличие на идентични условия по отношение начисляването на лихви и др. Всички изброени доказателства се явяват относими към друг бъдещ акт, за друг обсъждан период или други правни субекти. По повод това възражение следва да се обсъди и възражението за некредитиране изцяло на заключенията по комплексната експертиза, като изрично се посочи, че съдът е изложил съображения защо не е направил това, включително и конкретно в кои части от тях не се позовава. Също така е безспорно, че те се преценяват в съвкупност с останалите доказателства по делото и доказаните факти по спора, което е и направено, още повече, че чрез тях по категоричен начин се доказва събирането на лихви върху вземания неустановени по размер, т. е. върху прогнозни стойности за целия обсъждан период от 8 години. По повод касационния довод на първия касатор относно допуснати нарушения на материалния закон, настоящият съдебен състав намира, че и той е неоснователен. По делото безспорно се установява реализиране на фактическия състав на чл. 21 от ЗЗК, а именно налице е едностранно поведение на предприятие с господстващо положение, което директно оказва вреда на потребителите или уврежда техните интереси посредством влиянието си върху ефективната конкуретнтна структура на пазара. При преценка на това поведение правилно съдът е анализирал, както беше посочено по-горе разпоредбите на чл. 21, ал. 1, ал. 2 и ал. 3, на чл. 31, ал. 1 и ал. 2 и чл. 42 от Общите условия на "Софийска вода" АД, в които е уреден начина на отчитане на сметките, тяхното изравняване с оглед реалното потребление, заплащане на предоставената услуга в определен срок след датата на фактуриране и последиците от неизпълнението на това заплащане в срок. В разпоредбата на чл. 40, ал. 1 от цит. Наредба № 4 също е предвидено, както се посочи, че при неизпълнение на сроковете за плащане на изразходваното количество вода, определено в общите условия и договорите, се заплаща законна лихва по реда на чл. 86, ал. 2 от ЗЗД. Настоящият съдебен състав приема също, че е реализиран състава на чл. 21 от ЗЗК. Акционерното дружество осъществява дейност по предоставяне на услуги по водоснабдяване и канализация срещу заплащане с цел реализиране на печалба, т. е. осъществява стопанска дейност. Понеже то се явява единствен доставчик на определена услуга и използва единствената възможна инфраструктура на дадена територия, посочена по-горе, по силата на договор за концесия, сключен със Столична община на 23.12.1999 г., това предприятие е с господстващо положение на конкретния пазар. Доколко поведението на това предприятие има антиконкурентен ефект и засяга интересите на потребителите, следва да бъдат споделени изводите посочени по-горе на първоинстанционния съд, подробно изложени. Не може да бъде споделен основната защитна теза на касатора, че не е реализиран състава на чл. 21 от ЗЗК, понеже не е осъществен елемент от него, а именно липса на негативно въздействие върху конкуренцията. Налице е експлоатативна злоупотреба по смисъла на разпоредбата, с която се налагат нелоялни търговски условия на потребителите и пряко се увреждат техните интереси. Ефектът от нея се проявява в извличането на облаги, които то не би могло да получи, ако не притежава специална пазарна позиция. Това предприятие с господстващо положение има отговорност да не позволява поведението му да оказва негативно влияние върху конкуренцията и след това върху потребителите (директно или индиректно). В случая е налице директно увреждане интересите на последните, понеже задълженията за заплащане за първите два отчетни месеца не са установени по размер, въпреки, че задължението за обезщетение за забава изисква точно изчислена стойност на реално използваната услуга. Както е посочил и първоинстанционният съд, не е предвидена възможност за пропорционално възстановяване на размера на заплатените лихви за забава за периодите, в които не се извършва отчитане, ако се окаже, че прогнозно начислената сума е по-висока от дължимата. Именно поради едностранното налагане на неизгодни за потребителите условия (чрез Общите условия), понеже дружеството е единствен доставчик, може да се обоснове извод за злоупотреба с пазарна власт. Настоящият състав не възприема довода на касатора, че такава злоупотреба е налице, само когато се достигнат необосновано големи търговски печалби, каквито не биха били постигнати, ако на пазара имаше достатъчно ефективна конкуренция, както и този, че е налице противоречие, понеже са налице и печалба, но и загуба. Тази преценка се основава именно на наличието на антиконкурентен ефект от това едностранно господстващо положение на акционерното дружество, което с поведението си води до засягане интересите на потребителите по посочения по-горе начин. Не може да бъде споделен и довода, че понеже се прилагат правила, уредени в актове, одобрени от държавни органи, то отговорността на дружеството следва да се изключи. Това е така, понеже способът на отчитане е уреден в Общите условия на "Софийска вода" АД, като прилагането на тримесечното отчитане и заплащане на лихва върху прогнозни стойности, е предмет на контрол от секторния регулатор (КЕВР), т. е. от съответния орган, докато поведението на акционерното дружество, което обуславя състава на злоупотреба с господстващо положение по чл. 21 от ЗЗК и санкцията по чл. 100 от ЗЗК са правоотношения при и по повод защита на конкуренцията и условията за развитие на стопанската инициатива, при което те се уреждат и реализират по реда на ЗЗК. По повод на втория основен спорен момент относно размера на наложената санкция, повдигнат с втората касационна жалба, което се свързва с тежестта на нарушението следва да се посочи, че Комисията на защита на конкуренцията е квалифицирала нарушението като "леко" по смисъла на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК (приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК). Тя, както е посочено и в решението й, е ограничена от горния размер на санкциите и при съобразяване с фактите по преписка, като при постановяване на същото, се преценява размер на санцията до 5 % и конкретно 0.5 % от нетните приходи на предприятието при продължителност на нарушението от 7 години и 7 месеца, съответно приложим коефициент 8. Както беше посочено по-горе първоинстанционният съд е обосновал две смекчаващи обстоятелства "ниските временни приходи за оспорващото дружество, възникнали от начисляване на прогнозни сметки" и "обстоятелството, че за процесния период не всички клиенти на "Софийска вода" АД са засегнати от нарушението". Те са определени като такива по т. 18.1 от цит. Методика под "други, съобразно конкретния случай", като този текст от нея е част от глава IV "Определяне на имуществените санкции за нарушения по глава VII" от ЗЗК, приложим за санкции за нарушение на забраната за нелоялна конкуренция. Такъв текст има и частта на Методиката, глава II "Определяне на имуществени санции за нарушения по гл. III или глава IV от ЗЗК", (т. 10.2), поради което не може да се посочи като съществено нарушение неправилното изписване на приложимия текст от Методиката, в какъвто смисъл е касационното възражение на втория касатор (КЗК). Неговото второ основно възражение е свързано с квалифицирането от първоинстанционния съд на посочените по-горе обстоятелства като смекчаващи и тъй като веднъж те вече са били взети предвид при определянето на нарушението като "леко" по смисъла на Методиката, т. 9.4 поради което е недопустимо повторното им отчитане при определяне размера на санкцията. Настоящият петчленен състав споделя направените от първоинстанционния съд изводи относно двете смекчаващи обстоятелства по неговите съображения, като счита направените от първия касатор ("Софийска вода" АД) възражения за наличие на други смекчаващи обстоятелства са неоснователни. Данъчното третиране на лихвите с оглед облагането по реда на ЗКПО, а именно увеличаване на финансовия резултат за целите на това облагане, формиране на задължение за корпоративен данък и съответно лихви за забавеното му внасяне в републиканския бюджет са обстоятелства извън конкретния конкурентноправен спор. Това е така понеже акционерното дружество е данъчен субект, който осъществява стопанска дейност и реализира печалба, и който дължи спазване на данъчното законодателство като такъв, а не по силата на дадени указания от административния орган, НАП. По отношение на останалите твърдяни смекчаващи обстоятелства от този касатор съдът се е произнесъл по-горе. По отношение на твърдението от втория касатор (КЗК), че тези обстоятелства са били взети предвид вече при определяне тежестта на нарушението и това е недопустимо, настоящият съдебен състав намира, че то е неоснователно. В т. 9.4 от Методиката е посочено, че за леки нарушения се считат случаите на експлоатативните злоупотреби с господстващо положение, които обхващат относително малък георгафски район или засягат интересите на ограничен кръг потребители. Според това определение по конкретния спор правилно нарушението е квалифицирано като "леко" по смисъла на Методиката, но доколкото посочените и обсъдени две обстоятелства доуточняват и конкретизират самото нарушение и последиците от него, а именно наличието на "ниски временни приходи", както и на още "по-тесен кръг засегнати потребители" при определени условия, то няма пречки същите да бъдат преценявани като смекчаващи. Това е така с оглед на съдържанието на тези обстоятелства, макар, че първият касатор твърди, че му е наложена санкция за претърпени от него загуби, и е с цел на осъществяване на индивидуализация на санкцията. В тази част първата касационна жалба се явява основателна и по повод определяне размера на санкцията, като съгласно т. 10 от Методиката за всяко смекчаващо отговорността обстоятелство основният размер може да бъде намален с 10 %, което се изисква от превантивния и възпиращ ефект на самата санкция. Конкретно базовия размер е определен от първоинстанционния съд на 2 400 300.00 лв., по което не се спори. При прилагане на чл. 100 от ЗЗК и т. 10 от цит. Методика размерът на санкцията възлиза на 1 920 240.00 лв. Не може да бъде споделен довода на втория касатор (КЗК), че конкретната икономическа обстановка води до намаляване на имуществената санкция от 0.5 % на 0.25 % от размера на нетните приходи от продажба на процесните услуги, което не е било отчетено от него според съда. Следва да се отчитат и обективните фактори при налагане на санкциите, като особености в икономическата обстановка, в която е извършвано и се извършва нарушението. Обжалваното решение следва да бъде отменено в частта относно размера на наложената санкция по съображенията изложени в първата касационна жалба, а в останалата част относно установяване на нарушението осъществено от "Софийска вода" АД с оглед разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК следва да бъде оставено в сила. По повод на искането в първата касационна жалба обосновано от касатора с противоречива съдебна практика, настоящият съдебен състав намира, че с оглед разпоредбата на чл. 125 от Закона за съдебната власт не се явява компетентен. При този изход от спора се дължат на първия касатор съдебни разноски за първата и настоящата касационни инстанции общо в размер на 22 114 лв., на основание чл. 143 от АПК, при съобразяване с направените възражения за прекомерност на адвокатското възнаграждение, а на втория касатор в размер на 15 290.00 лв., съгласно наредба № 1/2004 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в приложимите редакции. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, Първа колегия, петчленен състав,