Решение № 12822 от 30.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5631/2009 г.

Решение № 12822 от 30.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5631/2009 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба подадена от изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД срещу решение № 205 от 05.03.2009 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-13/2009 г. С жалбата са мотивирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Твърди се от този жалбоподател, че приетото от КЗК нарушение на процедурните правила при провеждане на възлагателната процедура не е установено от доказателствата, събрани по преписката. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Жалба срещу същото решение е подаден и от "Симако" ООД. С тази жалба са мотивирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Изложени са доводи, че решението не е мотивирано с посочване на конкретна правна норма, която да е била нарушена при провеждане на процедурата. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на вафелни кърпи". Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите. Заинтересованата страна "Дамар 2000" ЕООД не взема становище по жалбите. Жалбите са подадени в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни, поради което разглеждането им е процесуално допустимо. Разгледани по същество жалбите са ОСНОВАТЕЛНИ. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на заповед № АД-3466 от 22.12.2008 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, с която е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на вафелни кърпи", открита с решение № ЗОП-Р-207 от 06.10.2008 г. на възложителя. С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразен оспорения акт и е върнала процедурата за ново провеждане от етапа на договаряне с участниците при спазване на указанията, дадени с мотивите на решението. За да стигне до извод за допуснато нарушение при провеждане на процедурата, КЗК е приела, че при провеждане на преговорите с допуснатите участници, конкурсната комисия е нарушила изискването за анонимност, като е допуснала преговорите да се провеждат в присъствие на други участници. Извода за това нарушение е направен след преценка на доказателствата - доклад на конкурсната комисия и становище на възложителя във връзка с производството пред КЗК. При тези доказателства, твърденията на жалбоподателя за допуснато нарушение при провеждане на процедурата са преценени като основателни и само на това основание е отменен оспорения акт и процедурата е върната за ново провеждане при спазване на указанията относно реда и начина на провеждане на преговорите с участниците. Обжалваното решение е неправилно. Извода на решаващият орган за допуснато нарушение на процедурните правила не се подкрепя от доказателства, събрани в производството. Предмет на оспорване пред Комисията за защита на конкуренцията е акта на възложителя, с който е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на вафелни кърпи". По вид е обявена процедура по договаряне с обявление. В първата фаза на тази процедура до преговори са допуснати пет фирми, подали заявление. На заседание по конкурсната комисия от 28.11.2008 г. са разгледани офертите подадени от тези пет фирми и с решение от същата дата е предложено да бъде отстранен участника "Трик" ЕООД. Комисията е допуснала до отваряне на ценовите оферти и водене на преговори за определяне на клаузите от проекта на договора участниците ТПК "Радецки" гр. Козлодуй, "Дамар 2000" ЕООД гр. Варна, "Мак - В" ЕООД гр. Габрово и "Симако" ООД гр. Велико Търново. На 18.12.2008 г. конкурсната комисия в присъствие на представителя на допуснатите до преговори участници е отворила ценовите оферти. След отваряне на ценовите оферти конкурсната комисия е пристъпила към преговори с представители на допуснатите участници. Никъде от съставения протокол не е отразено, че при провеждане на преговорите с допуснатите участници са присъствали представители на останалите оференти. Напротив, в съответствие с изискването на чл. 89, ал. 3 от ЗОП за проведените преговори с всеки отделен участник е съставен отделен протокол, в който е отразено постигнатото споразумение относно параметрите на договора и крайната цена. От тези протоколи не може да се направи обоснован извод, че преговорите са водени в присъствие на други участници. Изрично в протоколите по чл. 89, ал. 3 от ЗОП е отразено, че преговорите се провеждат от конкурсната комисия в присъствие на представител на конкретния участник. Протокола за провеждане на преговорите е официален свидетелстващ документ, който се ползва с материална доказателствена сила, че фактите, предмет на удостоверителното изявление са осъществени така, както се твърди в документа. След като в протоколите изрично е отразено, че преговорите са водени само между конкурсната комисия и представител на участника, то за да се установи твърдението на оспорващия за допуснатото нарушение, фактите следва да са установени при условията на пълно обратно доказване. Пред Комисията за защита на конкуренцията не са посочени доказателства, които да установяват фактите, така както са били изложение в жалбата. Извода на КЗК, че възложителя в писменото си становище е потвърдил този факт е необоснован. Изрично в писменото становище е отразено, че преговорите са водени с всеки участник по отделно, като на останалите участници е дадена възможност да изчакат реда си извън залата за преговори, включително и в осигурено специално помещение. Необосновано това становище е преценено като доказателствено средство и само на основание това изявление КЗК е приела за осъществен факта на допуснато нарушение. Признание на страната е годно доказателствено средство само в случаите, в които страната по несъмнен и категоричен начин прави изявление за осъществяване на неизгодни за нея факти. В случая такова изявление липсва, както и липсват каквито и да са други доказателства относно твърдения от оспорващия факт. При това положение не може да се приеме, че в хода на производството пред КЗК е установено преговорите с конкретен участник да са водени в присъствието на останалите участници. Следва да се отбележи, че доводите на жалбоподателя "Симако" ООД за липса на изрично законово изискване за водене на преговорите в отсъствие на останалите участници са неоснователни. Това изискване се извежда от разпоредбите на чл. 89, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, както и произтича от принципа за недопускане на дискриминация и равнопоставеност на участниците. Съобразно този принцип възлагащия орган следва да гарантира равнопоставеност между участниците, в това число и като не предоставя информация, която да дискриминира или облагодетелства някои от оферентите за сметка на други. Нарушение на този принцип би било процедиране, при което следващ поканен за преговори участник разполага с информация за постигната крайна цена с предходния оферент. В случая обаче липсват доказателства конкурсната комисия да е процедирала по начин, при който по нейна вина да е нарушена конфиденциалността на водените преговори с допуснатите участници. При липса на доказателства за допуснато нарушение при провеждане на възлагателната процедура, решението на КЗК с което е отменен оспорения акт се преценява от настоящият състав като неправилно, поради което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго по същество на спора, с което да бъде отхвърлено оспорването. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП Върховният административен съд - четвърто отделение