Решение № 15695 от 20.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8079/2010 г.

Решение № 15695 от 20.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8079/2010 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по жалба на Б. Д. Х., като изпълнителен директор и законен представител на "Университетска многопрофилна болница за активно лечение (УМБАЛ) "Свети Георги" ЕАД, гр. Пловдив, срещу решение № 517 от 14.05.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-205 от 16.03.2010 г. С него е отменено решение № 95 от 26.02.2010 г. на жалбоподателя, действащ като възложител, с което са определени кандидатите, които ще бъдат поканени да подадат оферти в ограничената процедура за възлагане на обществената поръчка. Процедурата е върната от етапа на провеждане на предварителен подбор в съответствие с изискванията на закона и мотивите на решението. В жалбата се съдържат оплаквания за неправилност на решението. Релевират се допуснати нарушения на съществени процесуални правила, на материалния закон и неговата цел. Твърди се, че решението е постановено без изясняване на фактите по спора относно разпоредбата на чл. 47, ал. 5 ЗОП, а единствено в светлината на чл. 47, ал. 4. Според жалбоподателя едноличният собственик на капитала на "Дрегер Медикал България" ЕООД, гр. София, който е "Дрегер Медикал Австрия" ГмБХ, със седалище в гр. Виена, Австрия, също е следвало да подаде декларация по чл. 47, ал. 5 ЗОП. Този извод следвал от учредителния акт на дружеството - т. 9, включително и от представените писмени доказателства, както и от приемането на решенията от 2008 г. и 2009 г. относно годишния финансов отчет за дейността на дружеството и освобождаване от отговорност на управителя му А. П. П. от представляващият австрийското дружество - К. М. Р. -управител. На следващо място се твърди, че КЗК не се е занимала с правния интерес на жалбоподателя да оспори изцяло решението на възложителя, защото е било оспорено цялото решение за отстраняване от участие, докато дружеството, кандидат в ограничената процедура е подало заявление за участие само за 19 обособени позиции. По изложените съображения се моли, решението на КЗК да се отмени, а ответната страна по жалбата да бъде осъдена да заплати направените от жалбоподателя разноски. Ответника по жалбата - "Дрегер Медикал България" ЕООД, чрез адвокат-пълномощника си оспорва жалбата. Намира я за неоснователна, като в писмените си бележки противопоставя възражения, с които опровергава твърденията в жалбата. По изложените съображения моли, решението на КЗК да бъде оставено в сила. Останалите заинтересовани страни не са взели становище. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество тя и неоснователна, по следните съображения: Изпълнителният директор на УМБАЛ "Св. Георги" ЕАД, действащ като възложител по чл. 7, т. 3 ЗОП, е взел решение за откриване на ускорена ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка, на основание чл. 16, ал. 8 във връзка с чл. 76, ал. 3 ЗОП с предмет: "Доставка на медицински консумативи и материали за нуждите на Клиниката по кардиохирургия при УМБАЛ "Св. Георги" ЕАД. Предметът на обществената поръчка е бил разделен на 257 обособени позиции. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В обявлението, раздел III. 2.1) Условия за участие е въведено изискването за представяне на декларации за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и 5 ЗОП. В раздел III от "Условия за изпълнение на поръчката и изисквания към кандидатите (част от документацията за участие), озаглавен "Изискуеми документи към заявлението" са изброени документите, представянето на които сочи на идентификацията на кандидата. Това са т. 2 - документи за регистрацията на кандидата, т. 8 - декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 ЗОП - приложение № 5; т. 9 - декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 2 ЗОП -приложение № 6 и т. 10 - декларация за отсъствие на обстоятелствата - чл. 47, ал. 5 - приложение № 7. За тях е въведено изискването, декларацията да се попълва задължително от всички членове на управителните и контролни органи на кандидата по регистрация, в това число и от лицата временно изпълняващи тези длъжности, включително прокуристи или търговски пълномощници. Посочено е, че когато лицата, участващи в управителните и контролните органи на дружеството на кандидата са юридически лица-декларацията се подписва от техния представител в съответния управителен или контролен орган. "Дрегер Медикал България" ЕООД е подало заявление за участие като изискуемите се декларации по посочените приложения са били попълнени единствено от управителя на дружеството А. П. П.. Комисията, назначена от възложителя да проведе предварителния подбор на заседанието си от 16.02.2010 г. е взела решение този кандидат да бъде отстранен от участие, защото декларацията за липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 5 ЗОП-приложение № 7, е била попълнена и подписана само от посочения управител. Комисията е извършила проверка, в съответствие с правомощията си по чл. 68, ал. 7 ЗОП като е приела, че собственик на капитала е описаното вече австрийско дружество, чийто управител е К. М. Р. и е направила извод, че той не е попълнил декларацията по чл. 47, ал. 5 ЗОП. Този пропуск, според комисията е довел до несъответствието на заявлението за участие с изискванията на възложителя, относно попълване на приложенията от управителните органи на кандидата - юридическо лице. Решението на комисията за недопускане на кандидата до следващия етап на процедурата - покана да се подаде оферта е било възприето от възложителя, който на основание чл. 77, ал. 3, т. 2 във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗОП е взел решение кандидата "Дрегер Медикал България" ЕООД да не бъде допуснат до етапа на подаване на оферта, като кандидат, който не отговаря на обявените от възложителя изисквания. Това решение на възложителя е било обжалвано пред КЗК, която като е приела жалбата за процесуално допустима, я е разгледала по същество. При така установената фактическа обстановка КЗК е приела, че едноличното дружество с ограничена отговорност се подчинява на правилата на дружеството с ограничена отговорност, като едноличният собственик на капитала управлява и представлява дружеството, но това той може да направи лично, а може да избере и управител, който да управлява дружеството, според чл. 147 ТЗ. На следващо място КЗК е приела, че органите на управление на дружеството с ограничена отговорност са общото събрание и управителя, като при едноличното дружество собственикът на капитала изпълнява функциите на общото събрание, а жалбоподателят попада тъкмо в тази хипотеза. Според представените доказателства собственик на капитала на "Дрегер Медикал България" ЕООД е "Дрегер Медикал Австрия" ГмбХ, а за управител на дружеството-кандидат в ограничената процедура - е лицето А. П., който е попълнил и подписал декларацията за липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 5 ЗОП - съответния образец представляващ приложение № 7. Според КЗК изискването на комисията по чл. 34 ЗОП за попълване на декларацията и от управителя на австрийското дружество е неоснователно или отстраняването от по-нататъшно участие е незаконосъобразно, което води и до незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя. При условията на чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП КЗК е отменила обжалваното решение на възложителя в тази му част и е върнала процедурата от етапа на провеждане на предварителния подбор на кандидатите. Постановеното решение е правилно, а подадената жалба срещу него е неоснователна. Правилни са изводите на КЗК, че дружеството с ограничена отговорност има управителни органи общо събрание и управител, според чл. 135, ал. 1 ТЗ. В правомощията на общото събрание е да избере управител, на когото определя възнаграждението и го освобождава от отговорност - чл. 137, ал. 1, т. 5 ТЗ. Решението на общото събрание, включително и за избор на управител, следва да бъде вписано в Търговския регистър, както и взетите решения за промяна на обстоятелствата подлежащи на вписване, според чл. 140, ал. 1 във връзка с чл. 119, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 2 ТЗ. За решенията на собственика при едноличните дружества с ограничена отговорност се прилага посочената ал. 1 на чл. 140 ТЗ. В чл. 141 ТЗ са разписани правомощията на управителя, като изрично е посочено, че той представлява дружеството и неговото име, едновременно с представянето на нотариално заверено съгласие с образец от подписа се вписва в Търговския регистър. Според представеното удостоверение с изх. № 20100201110755 от 1.02.2010 г. на Агенцията по вписванията управител на дружеството е А. П. П., който е и попълнил декларацията за липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 5 ЗОП. Той се е подписал под всичките отчети за приходите и разходите на дружеството, представени в заявлението за участие, тъкмо в качеството си управител. Позоваването от възложителя на учредителния акт на дружеството, приложен и към жалбата, в частта му на т. 9 - органи на управление, включително и възприемането като търговски управител на А. П. П. е неоснователно и в противоречие с вписаните обстоятелства в удостоверението от Агенцията по вписванията - писмените доказателства. Разписаните правомощия на собственика на капитала в представения учредителен договор т. 10 от него са почти идентични с правомощията на общото събрание, визиране в чл. 137 ТЗ. В случая волята на общото събрание е волята на собственика на капитала на дружеството, но последният не е управител на българското дружество, подало заявление за участие. В този смисъл е и неправилно изведеното тълкуване на чл. 47, ал. 5 ЗОП в жалбата. Общото събрание и управителят са два различни органа на дружеството с отделно разписани правомощия. Изискването на възложителя за подписване на декларацията от управителните и контролни органи на юридическото лице, което участва в управлението на това, което е кандидат в процедурата е законосъобразно. Но в конкретния случай то е неприложимо за жалбоподателя, в чието управление не участва австрийското дружество. Жалбоподателят има самостоятелно избран управител, вписан по съответния ред и доказан с описаното вече удостоверение от Агенцията по вписванията. Ако се следва логиката на разсъжденията в жалбата излиза, че всички членове на общото събрание би следвало да попълнят и подпишат декларация за липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 5 ЗОП, което е лишено от разум. Неоснователно е и твърдението, че КЗК не е изследвала правният интерес на жалбоподателя от обжалване на решението на възложителя, отнасящо се за другите обособени позиции, за които кандидатът и жалбоподател не е подал заявление. Самото решение на комисията по чл. 34, възприето изцяло от възложителя не съдържа конкретизация на обособените позициите за участие. Решението е общо и е взето на етап подбор на кандидатите, които ще бъдат поканени да подадат оферта. Самият факт на подадено заявление за участие и отстраняването му сочи на правен интерес от оспорване на решението на възложителя. Жалбата попада в хипотезата на чл. 120, ал. 1, т. 1 ЗОП и след като самото решение на възложителя не е прецизирано в съответствие с обособените позиции, не може да се изисква от специализирания орган, какъвто е КЗК да го прецизира. По изложените съображения при постановяването на решението КЗК не е допуснала инвокираните в жалбата нарушения, а тя като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. С оглед на изхода на спора направеното искане от жалбоподателя за присъждане на направените от него разноски, като неоснователно ще следва да се остави без уважение. Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение