Решение № 11078 от 16.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6179/2019 г.

Решение № 11078 от 16.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6179/2019 г., IV о., докладчик съдията Юлиян Киров Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Електроразпределение Юг" ЕАД със седалище в гр. Пловдив против Решение № 527/25.04.2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-290/28.03.2019 г., с което се ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № 110-ЕР-19-МР-С-З/Р1 от 01.03.2019 г. на изпълнителния член на СД и на председателя на СД на "Електроразпределение Юг" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на електроинсталационни и електромонтажни работи, както и свързаните с тях строителни и демонтажни дейности на територията на КЕЦ Елхово от лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и вместо него -постановяване на друго решение, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Електра МС" ООД срещу Решение № 110-ЕР-19-МР-С-З/Р1 от 01.03.2019 г. на изп. член на СД и председател на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД. Ответникът "Електра МС" ООД със седалище в град Сливен, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата и за неправилност на обжалваното решение. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството по Преписка № КЗК-290/28.03.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Електра- МС" ООД срещу Решение № 110-ЕР-19-МР-С-З/Р1 от 01.03.2019 г. на изпълнителния член на СД и на председателя на СД на "Електроразпределение Юг" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на електроинсталационни и електромонтажни работи, както и свързаните с тях строителни и демонтажни дейности на територията на КЕЦ Елхово от лицензионната територия на Електроразпределение Юг ЕАД". С обжалваното решение на КЗК е отменено Решение № 110-ЕР-19-МР-С-З/Р1 от 01.03.2019 г. на изпълнителния член на СД и на председателя на СД на "Електроразпределение Юг" ЕАД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с посочване на конкретен образец за банкова гаранция възложителят поставя условия, с които необоснован ограничава достъпа на участници до обществената поръчка, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. КЗК е счела останалите възражения на "Електра- МС" ООД за неоснователни, като е изложила конкретни мотиви за този си извод. Тези мотиви са извън предмета на настоящото производство, тъй като относно тях липсва касационна жалба и оплаквания в тази насока. Обжалваното решение е правилно. Видно от т. III. 1. 6 от Обявлението за обществена поръчка, възложителят е посочил изискванията си за банкова гаранция за изпълнение, която следва да бъде в размер на 3 % от стойността на съответния договор в лева без ДДС. Гаранцията може да се представи под формата на: застраховка, парична сума или банкова гаранция като в случай, че Изпълнителят представи гаранцията за изпълнение под формата на банкова гаранция или застраховка, тя трябва да е със срок на валидност 61 (шестдесет и един) месеца, не по-кратък от срока на действие на договора, опционното удължаване на срока на договора и допълнително 25 месеца. В документацията, публикувана и в профила на купувача, възложителят е публикувал Банкова гаранция- образец към открита процедура с предмет: "Извършване на електроинсталационни и електромонтажни работи, както и свързаните с тях строителни и демонтажни дейности на територията на КЕЦ Елхово от лицензионната територия на Електроразпределение Юг ЕАД". В раздел ІV, т. 1. 1 от документацията, е записано, че "условията в образците от документацията са задължителни за участниците и не могат да бъдат променяни от тях". Съобразно чл. 111, ал. 1 и ал. 4 ЗОП, възложителите могат да изискат от определения изпълнител да предостави гаранция за обезпечаване изпълнението на договора. Предвидените гаранции и техния процент се посочват в обявлението. Гаранциите могат да бъдат представени в една от следните форми: парична гаранция; банкова гаранция; застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на изпълнителя. Участникът, определен за изпълнител избира сам формата на гаранцията и възложителят не може да въвежда ограничения в тази насока. По аргумент от чл. 111, ал. 9 ЗОП, възложителят, обаче, е този който има право да определи условията и сроковете за освобождаване и задържане на гаранцията. Последните се формулират в проекта на договор. От изложеното е видно, че възложителите имат право да определят вида на гаранцията (за изпълнение/за авансово плащане), нейният размер и условията (вкл. срокове за освобождаване и задържане), но не и да съставят образци – било за банкова гаранция, била за застрахователна полица. В противен случай ще се излезе извън законоустановените правомощия. Изискването за съдържание на банковата гаранция се явява ограничаващо. Банковата гаранция представлява едностранен договор, по силата на който банката– гарант се задължава по искане на наредителя пред получателя на гаранцията, при определени условия да заплати определена сума. Въвеждането на образци в документацията би означавало избраният за изпълнител да изисква от банката да му издаде банкова гаранция съобразно този образец. Ако банката откаже да се съобрази, то това ще доведе до препятстване възможността на този участник да му бъде възложена обществена поръчка или ще го принуди да търси други банки, които биха съобразили образеца на възложителя. Последното съставлява допълнителна административна тежест, която е необоснована. Видно от чл. 112, ал. 2, т. 2 във връзка с ал. 1, т. 3 ЗОП, когато участник не изпълни условието да представи определената гаранция за изпълнение, възложителят не сключва с него договор. Процедурата може да бъде прекратена (чл. 110, ал. 2, т. 4, б. "б" ЗОП) или за изпълнител да бъде определен класираният на второ място (чл. 112, ал. 3 ЗОП). Предвид горното правилен се явява изводът на КЗК, че с посочване на конкретен образец за банкова гаранция възложителят поставя условия, с които необосновано ограничава достъпа на участници до обществената поръчка, в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира обжалваното решение за правилно. Затова същото следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК е неоснователно и не следва да бъде уважено. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение