Решение № 6215 от 25.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4271/2021 г.

Решение № 6215 от 25.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4271/2021 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Каро Трейдинг" ООД със седалище в гр. София. Жалбата е против решение № 244 от 11.03.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-107/2021 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "Каро Трейдинг" ООД срещу решение № 2/18.01.2021 г. на кмета на община Лом за класиране и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане и рехабилитация на водопровод на село Замфир, община Лом – Етап 2". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение. С касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението на КЗК, отмяна но решение № 2/18.01.2021 г. на кмета на община Лом, и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие или решение. Ответникът кметът на община Лом, чрез пълномощника си адв. Ш., в съдебно заседание и с представени в него писмени бележки, оспорва жалбата. Изразява становище за правилност на обжалваното решение. Моли жалбата срещу него да бъде отхвърлена. Ответникът "Тидекс" ЕООД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК следва да се остави в сила, тъй като не са налице касационни основания по чл. 209 от АПК. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от обжалване на решението на КЗК, и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка №КЗК-107/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Каро Трейдинг" ООД срещу решение № 2/18.01.2021 г. на кмета на община Лом. С него на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и ал. 5 и чл. 181, ал. 6 от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет "Изграждане и рехабилитация на водопровод на село Замфир, община Лом – Етап 2" ". С посоченото решение на кмета на община Лом касационният ответник "Тидекс" ЕООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. А касационният жалбоподател "Каро Трейдинг" ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП – участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Каро Трейдинг" ООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с оспорваното решение жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на всички основания, посочени в оспореното пред КЗК решение на възложителя. С обжалваното решение КЗК е разгледала подробно всички възражения на оспорващия "Каро Трейдинг" ООД срещу отстраняването му на тези основания, счела е тези възражения за неоснователни, и в подкрепа на това КЗК е изложила подробни мотиви в обжалваното решение. Освен това КЗК е счела за неоснователни възраженията на оспорващия "Каро Трейдинг" ООД и срещу класирания на първо място и определен за изпълнител участник "Тидекс" ЕООД. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая се установява, че касаторът "Каро Трейдинг" ООД правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с техническото си предложение не е спазил обявените от възложителя условия. Според т. 6.3.1. от Техническото предложение на одобрената от възложителя документация за участие, възложителят е поставел изискване към Образец № 1 - Предложение за изпълнение на поръчката, участниците в процедурата да представят "Предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта", при посочени минимални изисквания. Едно от тях е Предложение относно отделните етапи на изпълнение на поръчката, видовете СМР, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, както и технология на изпълнение на предвидените СМР. За случая относимо е последното изискване на възложителя – предложението да включва технология на изпълнение на предвидените СМР. В случая с обжалваното решение КЗК обосновано е счела за правилни мотивите на възложителя, че касаторът "Каро Трейдинг" ООД с техническото си предложение не е посочил технология за изпълнение на полагане и уплътняване на трошенокаменна настилка /която е предвидена сред СМР/. С обжалваното решение КЗК е извършила цялостен преглед и анализ на техническото предложение на "Каро Трейдинг" ООД – както на данните, посочени в Таблица № 2, така е останалата негова част, която според този участник съдържала технология за изпълнение на полагане и уплътняване на трошенокаменна настилка. Обоснован е изводът на КЗК, че никъде така изискванета от възложителя технология не се съдържа в техническото предложение на "Каро Трейдинг" ООД. Настоящият съдебен състав извърши отново преглед на Техническото предложение на "Каро Трейдинг" ООД – предвид неговите твърдения в касационната жалба. Противно на тези твърдения на стр. 9 и следващите от Техническото предложение не се съдържа технология за изпълнение на полагане и уплътняване на трошенокаменна настилка. Посоченото там изрязване, разваляне и отстраняване (натоварване и превоз) на настилки не е равнозначно на посочената липса. Такива не са и предвидените възстановителни работни работи на стр. 22 от "Предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта". Нито изискваната от възложителя технология за изпълнение на полагане и уплътняване на трошенокаменна настилка се съдържа на стр. 26 - Таблица № 2 – Последователност на строителните процеси. Правилни и обосновани са изводите на КЗК и относно посочената от "Каро Трейдинг" ООД с техническото му предложение технологията за възстановяване на асфалтовата настилка. Действително в Раздел "Възстановителни работи", част "Възстановяване на асфалтова настилка", поддейност "Уплътняване на асфалтови смеси" касаторът в рамките на няколко изречения е посочил на четири места, че уплътняването на асфалтови смеси ще става с валяци (множествено число). А в представения към техническото му предложение Линеен график е посочил, че за изпълнение на същата поддейност "уплътняване на асфалтови смеси" ще използва само един валяк. Според "Предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта" към Образец № 1 на т. 6.3.1. от Техническото предложение на одобрената от възложителя документация за участие, възложителят е поставел изискване: "Предложение относно организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника човешки и технически ресурси, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката (строителство) и съответните основни работи/процеси. За всеки от етапите и всяка от дейностите трябва да е дефиниран необходимия човешки и технически ресурс за тяхното изпълнение. ". С случая не може да се приеме, че предложението на "Каро Трейдинг" ООД включва разпределение на използваните от участника човешки и технически ресурси относно посочения за изпълнение валяк (валяци). Така е, защото е налице противоречие и не е ясно дали уплътняването на асфалтовите смеси ще става с един или с повече валяци. Затова и в тази част касаторът "Каро Трейдинг" ООД не е спазил обявените условия на поръчката. С обжалваното решение КЗК правилно не е споделила възраженията на оспорващия, че тъй като той разполагал с повече валяци, щял да ги сменя, но винаги валякът щял да е един. Оплакванията в касационната жалба в тази насока също са неоснователни. Така е, защото възложителят не е изисквал от участниците да посочат дали разполагат с повече от един валяк. Изискал е обаче да посочат технологията на изпълнение на предвидените СМР и разпределение на използваните човешки и технически ресурси. За тях е необходимо да е ясно с колко валяци участникът предвижда да извърши уплътняването на асфалтови смеси. А това в случая не е ясно от техническото предложение на "Каро Трейдинг" ООД поради посоченото противоречие. С оглед на изложеното офертата на касатора "Каро Трейдинг" ООД не е отговаряла на предварително обявените условия на поръчката. Затова той правилно е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. При така изложеното е безпредметно да се разглежда дали са били налице и другите две установени от възложителя и КЗК несъответствия на офертата на касатора с условия на поръчката – относно пожарните хидранти и относно технологичната последователност за изпълнение на видовете СМР. Така е, защото дори само едно основание е достатъчно за отстраняването на "Каро Трейдинг" ООД. В този смисъл дори и другите две основания да не са налице, това няма да се отрази на решението на възложителя да отстраняване на касатора, нито на обжалваното решение на КЗК като краен резултат. Неоснователни са оплакванията на касатора относно липсата на мотиви в решението на възложителя. КЗК обосновано е приела, че такива мотиви са налице, като освен изложените в решението мотиви на възложителя, е направено позоваване и препращане към мотивите на оценителната комисия, съдържащи се в съставените от нея протоколи. Дори и да нямаше такова изрично препращане към протоколите на помощната комисия обаче, тези протоколи са част от административната преписка. Изложените в тях мотиви са станали и мотиви на възложителя, което е в съответствие с ТР № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС. Противно на доводите на касатора, в протокол № 2 от работата на помощната комисия на възложителя се съдържат мотиви за съответствие на офертата на "Тидекс" ЕООД по петте елемента от минимално необходимото съдържание на предложението за изпълнение на обществената поръчка, обосноваващи присъждането на 30 точки по показател Т "Оценка на техническо предложение". Разгледано е подробно предложението за изпълнение на поръчката на този участник по всеки един от петте задължителни елемента и са изложени мотиви, че техническото предложение на "Тидекс" ЕООД отговаря на условията на възложителя за всеки един от тези пет елемента. Относно присъдените допълнителни 20 т. за наличие на надграждащите обстоятелства, касаторът няма правен интерес да оспорва тези допълнително присъдени допълнителни 20 т. Така е, защото след като той законосъобразно е отстранен от участие, оценяването на техническото предложение на единствения класиран на първо място участник няма да се отрази на положението на касатора. А именно - дори и тези допълнителни 20 т. да не бъдат присъдени, "Тидекс" ЕООД пак ще бъде класиран на първо място, респ. пак ще бъде определен за изпълнител. По този начин дори доводите на касатора относно присъдените допълнителни 20 т. на "Тидекс" ЕООД да са основателни, това няма да се отрази на решението на възложителя, с което "Тидекс" ЕООД е единствен класиран участник, и същият е определен за изпълнител. Още повече, че оценителната комисия е изложила подробни мотиви за тези присъдени допълнителни 20 т., които мотиви не могат да се ревизират от КЗК и ВАС. Неоснователни са и оплакванията в касационната жалба, свързани с липсата на професионална компетентност на членовете на оценителната комисия. Противно на доводите на касатора, такова изискване не се съдържа в чл. 51, ал. 5 от ППЗОП, включително и в неговата т. 2. Развитите в касационната жалба доводи в тази насока вероятно са отзвук от отменения Закон за обществените поръчки – отм. с действащия ЗОП (бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.). По стария и недействащ ЗОП с чл. 34, ал. 2 от него се съдържаше изискване членовете на помощната комисия на възложителя да са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. Този подход не беше продължен в действащия ЗОП, в чиито чл. 103, ал. 1 и ал. 2 не се съдържа изискване за професионална компетентност на членовете на оценителната комисия. Това е предоставено изцяло на възложителя. Доколко контролът, осъществяван от КЗК и ВАС е само за законосъобразност, коментираното не е основание за незаконосъобразност на решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител. С оглед на изложеното решението на КЗК е правилно, което обосновава оставянето му в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника кметът на община Лом искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Разноски са за адвокатско възнаграждение в размер на 5040 лв. Същите са своевременно поискани и доказани с представени договор за правна защита и съдействие. Същевременно е направено и възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК на заплатеното възнаграждение за адвокат. Минималният размер, посочен в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 1000 лв. При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство, настоящият съдебен състав счита, че размерът на заплатеното възнаграждение за адвокат следва да бъде намален на 3500 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение