Решение № 4590 от 11.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 12282/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от главния секретар на Министерство на образованието и науката, чрез процесуален представител юрк. Й. Йовчев, против решение 1210 от 23.11.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-883/890/899/2023г. В касационната жалба са наведени доводи, че атакуваното решение на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. По същество се оспорват изводите на КЗК, че проектът на рамковото споразумение е изготвен в нарушение на чл. 82, ал. 9 във вр. с чл. 116, ал. 5 ЗОП, като се твърди, че КЗК превратно е тълкувала документацията на процедурата. По отношение на обособена позиция 2 се поддържа, че Комисията е изложила неясни мотиви, което пречи да се установи действителната й воля, и само на това основание решението е незаконосъобразно в тази му част. Иска се отмяна на решението на КЗК и произнасяне с решение по същество, с което да бъдат отхвърлени жалбите на БАЛИСТИК СЕЛ ЕООД, СТОУН КОМПЮТЪРС АД и ЕНТЪРПРАЙЗ КОМЮНИКЕЙШЪНС ГРУП ЕООД против решение F 412240/04.09.2023 г. на главния секретар на МОН (длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП съгласно заповед РД09-1189/13.06.2023 г. на министъра на образованието и науката). Ответникът - СТОУН КОМПЮТЪРС АД, чрез пълномощник адв. Димитров, в съдебно заседание и с представен по делото отговор на касационната жалба, взема становище за нейната неоснователност и моли да бъде отхвърлена. Ответниците - БАЛИСТИК СЕЛ ЕООД и ЕНТЪРПРАЙЗ КОМЮНИКЕЙШЪНС ГРУП ЕООД не заявяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Предмет на разглеждане в производството пред КЗК по преписка КЗК-883/890/899/2023г. е решение F 412240/04.09.2023 г. на главния секретар на МОН (длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП съгласно заповед РД09-1189/13.06.2023 г. на министъра на образованието и науката) за откриване на открита процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: Доставка и гаранционен сервиз на мултимедийни системи, ъпгрейд на съществуващата инфраструктура и лицензи за облачни конзоли за нуждите на Министерството на образованието и науката и изпълняваните от него политики и проекти по 3 обособени позиции. Подадени са три жалби срещу решение F 412240/04.09.2023 г. на главния секретар на МОН, както следва: БАЛИСТИК СЕЛ ЕООД в частта по обособена позиция 1; СТОУН КОМПЮТЪРС АД в частта по обособена позиция 2 и ЕНТЪРПРАЙЗ КОМЮНИКЕЙШЪНС ГРУП ЕООД за всички обособени позиции. И в трите жалби са поддържани идентични доводи за незаконосъобразност на изготвения проект на рамково споразумение (образец 3 за всички обособени позиции). С обжалваното решение 1210 от 23.11.2023г. е отменено като незаконосъобразно по жалба с вх. ВХР1903/29.09.2023 г., подадена от БАЛИСТИК СЕЛ ЕООД, решение F 412240/04.09.2023 г. на главния секретар на МОН, в частта по обособена позиция 1 (т. 1); отменено е като незаконосъобразно по жалба с вх. ВХР1913/29.09.2023 г., подадена от СТОУН КОМПЮТЪРС АД, решение F 412240/04.09.2023 г. на главния секретар на МОН, в частта по обособена позиция 2 (т. 2); отменено е като незаконосъобразно по жалба с вх. ВХР1904/29.09.2023 г., подадена от ЕНТЪРПРАЙЗ КОМЮНИКЕЙШЪНС ГРУП ЕООД, решение F 412240/04.09.2023 г. на главния секретар на МОН, в частта по обособена позиция 1 и обособена позиция 2 (т. 3); оставена е без разглеждане жалба с вх. ВХР-1904/29.09.2023 г., подадена от ЕНТЪРПРАЙЗ КОМЮНИКЕЙШЪНС ГРУП ЕООД срещу решение F 412240/04.09.2023 г. на главния секретар на МОН, в частта по обособена позиция 3 Лицензии за облачни конзоли (т. 4); прекратено е производството по преписка КЗК-899/2023г., в частта по обособена позиция 3 "Лицензии за облачни конзоли" (т. 5); възложено е на МОН да заплати на: "БАЛИСТИК СЕЛ" ЕООД направените по производството разноски в размер на 6 500, 00 лв. (т. 6); "СТОУН КОМПЮТЪРС"АД направените по производството разноски в размер на 4 100, 00 лв. (т. 7); "ЕНТЪРПРАЙЗ КОМЮНИКЕЙШЪНС ГРУП" ЕООД направените по производството разноски в размер на 4 500, 00 лв. (т. 8). Решението на КЗК по т. 4 и 5 не е обжалвано, влязло е в сила и не е предмет на разглеждане в настоящото производство. За да постанови този резултат, Комисията е счела за основателни доводите на тримата жалбоподатели, че при откриване на възлагателната процедура и при издаване на атакувания акт са допуснати противоречия с приложимите норми и принципи на ЗОП, засягащи и трите обособени позиции. Конкретно се твърди незаконосъобразност на раздел II "Сключване на договор въз основа на рамково споразумение от документацията" (стр. 46 от проекта за рамковото споразумение (един образец за всички обособени позиции). От фактическа страна Комисията е установила, че в поканата за вътрешен конкурентен избор възложителят допуска да се изиска предлагането на артикули с по-високи параметри от заложените в откритата процедура, при което изпълнителят трябва да предложи доставка на артикули от същата марка, като в откритата процедура, но с осъвременени технически параметри. В този случай, възложителят допуска единичните цени на артикулите, за които се изискват завишени технически параметри, да бъдат по-високи от предложението, представено по време на откритата процедура. При това КЗК е приела, че възложителят използва последващия етап на процедурата, за да измени основни параметри на проекта на рамково споразумение, свързани с предмета на обществената поръчка и по трите обособени позиции, както и да завиши предложената цена и по трите обособени позиции, което представлява нарушение на чл. 82, ал. 9 във вр. с чл. 116, ал. 5 ЗОП. Направено е заключение, че в конкретния случай се стига до съществена промяна на условията на рамковото споразумение, тъй като е допуснато сключването на договори, които могат да бъдат с различен предмет от обявения предмет на откритата процедура за сключване на рамково споразумение и по трите обособени позиции. Налице е допусната възможност за приемане на оферта при последващия етап на процедурата, която е различна от първоначално приетата, което е квалифицирано като директно нарушение на разпоредбата на чл. 116, ал. 5, т. 1, пр. последно ЗОП. Наред с това в проекта на рамково споразумение е предвидена неустойка в размер на 20 000 лв. за изпълнител, който не изпълни задължението си да подаде оферта в отговор на всяка покана за сключване на конкретен договор за обществена поръчка за доставка, отправена до него от възложителя, като предлаганите в офертата му условия трябва да са съобразени с изискванията, залегнали в рамковото споразумение. Така, според КЗК, ако в поканата се въвежда условие за изменение на първоначалната оферта, изпълнителят по рамковото споразумение следва задължително да се отклони от това, което вече е предложил, тъй като в противен случай дължи неустойка в значителен размер, които изисквания, освен че са незаконосъобразни, водят до разубеждаване на потенциалните участници. Комисията е приела за основателни и доводите на "СТОУН КОМПЮТЪРС" АД и "ЕНТЪРПРАЙЗ КОМЮНИКЕЙШЪНС ГРУП" ЕООД, касаещи обособена позиция 2, за допуснато нарушение на императивната разпоредба на чл. 49 ЗОП. Конкретно твърденията са, че в техническите спецификации (по т. 1 "Допълнително дисково шаси - ТИП 1, т. 2 "Допълнително дисково шаси - ТИП 2", т. 3 "Допълнително дисково шаси - ТИП 3", т. 4 "Допълнително дисково шаси - ТИП 4", т. 9 "Разширение на пространството за съхранение на архиви - ТИП 1" и т. 10 "Разширение на пространството за съхранение на архиви - ТИП 2") възложителят е указал, че потенциалните участници могат да предложат еквивалент на съществуващите модели устройства на производителя Fujitsu, но изисканата пълна съвместимост е невъзможна. Пояснено е, че не може да бъде предложен продукт от друг производител, тъй като всеки различен от специфицирания продукт на марката Fujitsu е физически несъвместим, при което добавянето на думата "или еквивалент" само привидно спазва закона, но всъщност се стига до ограничаване на конкуренцията. При това КЗК е споделила съображенията на възложителя, че от една страна, става въпрос за надграждане на съществуваща инфраструктура, при което следва да се постави изискване за съвместимост, а от друга че това е въпрос по целесъобразност, като възложителят има право да определи условията на процедурата, по такъв начин, че да удовлетвори нуждите си, стига да не нарушава принципите, установени в чл. 2 ЗОП. Във връзка с това е прието, че в настоящия случай е допуснато ограничаване на конкуренцията, доколкото е изискана пълна съвместимост, а не само съвместимост между базовото и надграждащото оборудване, което ограничение не е обосновано от възложителя в производството пред КЗК, независимо че е негова доказателствената тежест. Посочено е, че по преписката няма данни да е направено проучване на пазара, съответно на други възможни технически решения, предлагани от други производители. Не са представени информация и доказателства, че не е възможно да се постигне задоволяване на нуждите на възложителя по друг начин, освен осигуряване на пълна съвместимост чрез продуктите на Fujitsu, за да се прецени дали е възможно прилагане на еквивалентни решения. Изведено е заключение, че добавянето на думите "еквивалент" към изискването за пълна съвместимост само привидно спазва изискванията на ЗОП за изготвяне на технически спецификации, защото възложителят не е изяснил предварително дали действително е възможно предлагането на еквивалент на надграждащо оборудване, което да осигури техническа съвместимост между базово и надграждащо оборудване. Комисията е разгледала и доводите, касаещи обособена позиция 2, че възложителят е предвидил да се надгражда техника, която към момента или най-късно към месец април 2025 година ще бъде извън поддръжка от производителя. Съобразени са аргументите на възложителя, че спирането от продажба на даден продукт/устройство не е идентично със спирането на неговата поддръжка или възможността за надграждане/разширяване на неговия капацитет, тъй като е обичайна практика на всички производители, не само в IT сектора, да поддържат компоненти и елементи за достатъчно дълъг период от време след спиране от продажба на продукта най-малко 5 години. При това е прието, че в документацията са въведени изисквания за осигуряване на дискови системи и масиви, които са спрени от продажба (или ще бъдат спрени от продажба в срока на изпълнението на поръчката), както и такива, по отношение на които ще бъде спряна поддръжката в срока на изпълнението, които затрудняват или правят невъзможно изготвянето на техническите предложения на участниците по обособена позиция 2, доколкото няма как да се отговори на изисквания за надграждане и/или поддръжка на техника, която е спряна от продажба или поддръжка от производителя. Отново е акцентирано на факта, че възложителят не е доказал твърденията си, че има стопански субекти от IT сектора, които поддържат компоненти и елементи за достатъчно дълъг период от време след спиране от продажба на продукта най-малко 5 години, което ще обезпечи безпроблемното изпълнение на предмета на обществената поръчка. Решението е правилно. Настоящият състав не споделя доводите в касационната жалба, че КЗК е тълкувала превратно проекта на рамковото споразумение, приемайки, че възложителят допуска да се осъществяват доставки с различен предмет от тези, предложени в откритата процедура. Не може да бъде споделено и виждането, че смисълът на тази възможност е да позволи, когато в тригодишния период на рамковото споразумение възложителят има потребност да закупи техника с по-високи параметри /напр. по-голяма памет, по-мощен процесор/, той да може да използва сключеното рамково споразумение, като завиши изискването за конкретен параметър, но без да променя производителя. Противно на застъпената от касационния жалбоподател теза, предвидената възможност води до различен предмет на доставката и представлява съществено изменение на условията на рамковото споразумение, както правилно е приела КЗК. Не е спорно по делото, че в раздел II Сключване на договор въз основа на рамково споразумение от документацията (стр. 46) е посочено следното: т. 10 - В отговор на поканите за представяне на конкретни оферти изпълнителите по рамковото споразумение следва да предложат доставка на техника с не по-ниски технически параметри от посочените в поканата, както и от предложените в офертата, подадена от тях, при участието им в откритата процедура. Предлаганите артикули трябва да са произведени от производителя, посочени в офертата на изпълнителя по време на откритата процедура и т. 12 - В случай че в поканата се изиска да се предложат артикули с по-високи параметри от заложените в откритата процедура, изпълнителят трябва да предложи доставка на артикули от същата марка, като в откритата процедура, но с осъвременени технически параметри. В този случай се допуска единичните цени на артикулите, за които се изискват завишени технически параметри, да бъдат по-високи от предложението по време на откритата процедура. При това се явява обоснован изводът на КЗК, че възложителят използва последващия етап на процедурата, за да измени основни параметри на проекта на рамково споразумение, свързани с предмета на обществената поръчка и по трите обособени позиции, както и да завиши предложената цена и по трите обособени позиции. Съгласно чл. 82, ал. 9 ЗОП в случаите на сключване на договор въз основа на рамково споразумение страните нямат право да променят съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5 условията, определени в него. В случая е налице хипотезата на чл. 116, ал. 5, т.1, предл. последно ЗОП, тъй като е предвидена възможност да се сключат договори за обществена поръчка с различен от обявения предмет на откритата процедура за сключване на рамково споразумение, т.е. предвидена е възможност за приемане на оферта при последавщия етап на процедурата, която е различна от първоначално приетата. Не води до друг извод доводът на касационния жалбоподател, че било запазено изискването продуктът да е на същия производител. Независимо че продуктът е от същата марка и на същия производител, както в откритата процедура, това не променя факта, че се допуска да се изиска доставка на артикули с осъвременени технически характеристики, чиито единични цени да бъдат по-високи от предложените по време на откритата процедура. Казано другояче, допуска се доставка на артикули с по същество различни технически параметри и на по-високи единични цени от тези при проведената открита процедура, което несъмнено попада в хипотезата на съществено променени условия по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1, предл. последно ЗОП. Не намират законова опора съображенията в касационната жалба, че това е напълно логична възможност, когато става въпрос за техника, софтуерните изисквания към която ще се променят многократно за тригодишния период на рамковото споразумение, целящо да обезпечи технологичните потребности на толкова голяма и сложна система, като тази на предучилищното и училищното образование. Възложителят e този, който определя условията на възлагателната процедура, така че в най-пълна степен да удовлетвори потребностите си. Ако възложителят счита, че необходимата му техника е от такова естество, че за предвидения 3-годишен срок на рамковото споразумение неминуемо ще бъде надградена/осъвременена и той ще има нужда да му бъдат доставени артикули със завишени технически параметри, е следвало да предвиди друга процедура, но не и да използва формата на рамковото споразумение и да променя съществено неговите условия. По същия начин стои въпросът с предвидената в проекта на рамково споразумение неустойка в размер на 20 000 лв. за изпълнител, който не изпълни задължението си да подаде оферта в отговор на всяка покана за сключване на конкретен договор за обществена поръчка за доставка, отправена до него от възложителя, като предлаганите в офертата му условия трябва да са съобразени с изискванията, залегнали в рамковото споразумение. Обоснована е преценката на КЗК за незаконосъобразност на предвидената клауза, тъй като ако в поканата се въвежда условие за изменение на първоначалната оферта, изпълнителят по рамковото споразумение следва задължително да се отклони от това, което вече е предложил. Така на практика, ако възложителят изиска доставка на артикули със завишени параметри от предложените по време на откритата процедура, отказът на изпълнителя ще доведе до налагане на неустойка в значителен размер. Незаконосъобразността на клаузата за неустойка правилно е тълкувана във връзка с т. 12 от проекта на рамково споразумение, допускаща възможност възложителят да изисква артикули с по-високи параметри от заложените в откритата процедура. Не намират законова опора възраженията на касационния жалбоподател, че така се цели да се предотвратят немотивирани откази на изпълнители да доставят необходимата техника, тъй като докато има действащо рамково споразумение, възложителят е в невъзможност да обявява други поръчки за доставка на същите артикули. Достатъчно е да се посочи, че такава неустойка се дължи от изпълнителя и в случай, че в поканата се изисква от него да достави артикули с по-високи параметри от заложените в откритата процедура, т.е. дължи неустойка за доставка на артикули, различни от включените в първоначалната му оферта. Обосновани са изводите на КЗК и по отношение на техническата спецификация по обособена позиция 2. В документацията е предвидено, че потенциалните участници могат да предложат еквивалент на съществуващите модели устройства на производителя Fujitsu. Посочено е например по т. 1 Допълнително дисково шаси ТИП 1, т. 1.2. Съвместимост - изискваното дисковото шаси и дисковете за него, трябва да са от производителя на съществуващите модели дискови масиви FUJITSU ETERNUS DX600 S4 (или по нов) или еквивалент на друг производител, напълно съвместими с внедрените при възложителя дискови масиви. Но както се твърди от жалбоподателите и не се отрича от възложителя в становището му пред КЗК, изискваната пълна съвместимост с продукт от друг производител е реално невъзможна поради физическата несъвместимост със съществуващите продукти на марката Fujitsu. При това остава неясно защо в документацията е предвидено, че може да се доставят еквивалентни продукти на друг производител и следва да бъде споделено заключението на КЗК, че с добавянето на думите или еквивалент в контекста на изискваната пълна съвместимост само привидно се изпълняват изискванията на чл. 49 ЗОП по отношение на техническите спецификации. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК, че не може да бъде надграждана и/или поддържана техника, която е спряна от продажба, като сочи, че спирането от продажба на даден продукт/устройство не е идентично на спирането на неговата поддръжка или възможността за надграждане/разширяване на неговия капацитет. По същите възражения, както и по твърдението, че е обичайна практика на всички производители, не само в IT сектора, да поддържат компоненти и елементи за достатъчно дълъг период от време след спиране от продажба на продукта най-малко 5 години, КЗК обосновано е приела, че възложителят не е доказал наличието на такава практика сред стопанските субекти от IT сектора, за да се приеме за обезпечено безпроблемното изпълнение на поръчката. Въведените в документацията изисквания за осигуряване на дискови системи и масиви, които са спрени от продажба (или ще бъдат спрени от продажба в срока на изпълнението на поръчката), както и такива, по отношение на които ще бъде спряна поддръжката в срока на изпълнението, правилно е преценено, че затрудняват или правят невъзможно изготвянето на техническите предложения на участниците по обособена позиция 2, доколкото няма как да се отговори на изисквания за надграждане и/или поддръжка на техника, която е спряна от продажба или поддръжка от производителя. Оперативната самостоятелност на възложителя при преценката за това какви точно технически и/или технологични параметри да постави е ограничена от забраната за формулиране на условия, необосновано ограничаващи достъпа на стопански субекти при възлагането на обществени поръчки. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора в полза на ответника "СТОУН КОМПЮТЪРС" АД следва да бъдат присъдени направените по делото разноски за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 2 400 лв. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,