Решение № 7298 от 16.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2451/2019 г.

Решение № 7298 от 16.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2451/2019 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 27, ал. 1 Закона за управление на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на община Пазарджик, представлявана от кмета Т. Попов, чрез адв. П. Кирова от АК – Пазарджик, срещу решение № 2763/21.12.2018 г., постановено по адм. дело № 3185/2018 г. по описа на Административен съд (АС) - Пловдив, в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу т. 2 от решение № РД–02–36–1275/9.10.2018 г. на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., с която е установено допуснато от бенефициера нарушение на чл. 48, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано в акта като нередност по т. 11 "Дискриминационна техническа спецификация" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради противоречието му с материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му. Възразява се срещу решаващия извод на съда за правомерност на наложената на общината финансова корекция. Прегледът на изложените в жалбата доводи, възпроизведени и в писмените бележки сочи, че оплакванията на касатора са идентични с тези, наведени и с първоинстанционната жалба. Счита, че е нарушена процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ и конкретно, че не е спазен разписаният в ал. 3 срок за издаване на акта. Жалбоподателят твърди, че в проведената възлагателната процедура не е допуснато нарушение на чл. 48, ал. 2 ЗОП, т. к. възложителят е предвидил в документацията възможността за представяне на еквивалентни предложения от страна на участниците. Акцентира, че указаните стандарти са нормативно изискуеми, в съответствие с разписаните в т. 5.2.7. условия на техническата спецификация, Наредба № РД–02–20–8 от 17.05.2013 г. за проектиране, изграждане и експлоатация на канализационни системи, Наредба № РД-02-20-1 от 5.02.2015 г. за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите на Република България, Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти и др. Оспорва преценката на органа за наличие на разубеждаващ ефект у потенциалните кандидати, както и констатацията за нанесена вреда в Общия бюджет на ЕС. Претендира отмяна на атакуваната част от съдебното решение и отмяна на акта на Управляващия орган (УО) за определяне на финансова корекция. Ответната страна - зам. министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 - 2020 г., чрез юрк. Игнатов, в с. з. и допълнително в писмени бележки, оспорва жалбата. С отричащи основателността й доводи, моли съдебното решение да се остави в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери правилността на обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С атакуваната част от съдебния акт е отхвърлена жалбата на община Пазарджик срещу решение № РД–02–36–1275/9.10.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор № BG 16 RFOP001-1. 013-0001-C01-S06 от 6.03.2018 г., обусловена от констатацията за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 48, ал. 2 ЗОП, квалифицирано от УО като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, изразяващо се в поставянето на изисквания за съответствие на предлаганите строителни материали с конкретни стандарти, без да е предвидено приемането на еквивалентни такива. За да обоснове извод за законосъобразност на тази част от оспорения индивидуален административен акт, решаващият съд е приел от фактическа страна, че община Пазарджик е страна по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № BG16 RFOP001-1. 013-0001-C01 с предмет "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 - Пазарджик" по ОПРР 2014 – 2020 г. Във връзка с изпълнението на проекта с решение № 421/14.02.2017 г. на кмета на общината е открита възлагателна процедура по ЗОП, публикувано е обявлението и е утвърдена документацията за участие в поръчката с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи по проект "Обновяване на градската жизнена среда в жилищни райони в квартал "Марица-Болница" на град Пазарджик". Като част от документацията по обществената поръчка възложителят е одобрил Техническа спецификация и количествени сметки по съответните проектни части, като за части "ВиК" и "Електрическа" е поставил изискване за съответствие на предлаганите материали с конкретни стандарти за качество съгласно системата БДС EN. По така обявената процедура са подадени две оферти, от които на първо място е класирана тази на "СТРОЙМОНТАЖ" ЕООД. С избрания изпълнител е сключен договор № BG16 RFOP001-1. 013-0001-C01-S-06 на стойност 5 300 121. 17 лева без ДДС. След осъществен предварителен контрол на обществената поръчка е регистриран сигнал за нередност с рег. № 539, в който е констатирано нарушение на чл. 48, ал. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, извършено от бенефициера с поставянето на изисквания за съответствие на предлаганите строителни материали с конкретни стандарти, без да е посочено, че възложителят ще приема и еквивалентни такива. Проверяващите са счели, че това е довело до утвърждаването на дискриминационна техническа спецификация, нарушаваща принципите на свободна и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация на участниците в процедурата. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО на ОПРР е издал оспореното решение № РД-02-36-1275/9.10.2018 г., в което е обсъдил, но не е уважил аргументите на бенефициера. Органът е възприел мотивите на проверяващия екип и е счел, че е допуснато нарушение на чл. 48, ал. 2 ЗОП, характеризиращо се с разубеждаващ ефект по отношение на неопределен кръг потенциални участници, които биха могли да изпълнят дейностите като вложат строителни продукти с еквивалентен стандарт. Преценил е, че условието предоставя необосновано предимство на участниците, които ще влагат продукти с посочения от възложителя конкретен стандарт за сметка на разубедилите се такива. Същото е ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. к. води до нарушение на основните принципи на закона – равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Така установеното нарушение е отнесено към т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съобразявайки естеството на нарушението и други релевантни за размера на корекцията обстоятелства, органът е приложил минималният възможен процентен показател на мярката, а именно 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. При така установената по делото фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореният индивидуален административен акт, в частта му по т. 2 е издаден от компетентен орган, в предвидената писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби. Концентрирал е спора до това дали Техническата спецификация е утвърдена в нарушение на императивната разпоредба на чл. 48, ал. 2 ЗОП. Положителният му отговор е обоснован от направения преглед на процедурните документи и констатацията, че в местата, където възложителят е поставил изискване за съответствие с конкретни стандарти по БДС, не е посочил задължителното пояснение "или еквивалентно/и". След анализ на общностното и национално законодателство, АС – Пловдив е счел, че е изпълнен фактическия състав на нередността съгласно дефинитивната норма на чл. 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. на Съвета. Приемайки за правилен използваният от УО алгоритъм за определяне на размера на финансовата корекция, приложеният процентен показател, обоснован от сложността и обема на поръчката, прага на прогнозната стойност, както и броя на подадените оферти, съдът е отхвърлил жалбата, като е заключил, че оспореният индивидуален административен акт е законосъобразно постановен. Решението в обжалваната му част е валидно, допустимо и правилно. Първоинстанционният съд точно е издирил приложимите материалноправни норми и е преценил законосъобразността на обжалвания административен акт с оглед тяхната регламентация. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че община Пазарджик има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорен е въпросът относно втория и третия елемент на фактическия състав на констатираната нередност, за която на община Пазарджик е наложена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по сключения с изпълнителя "Строймонтаж" ЕООД договор за строителство. Редакцията на разпоредбата на чл. 48, ал. 1, т. 2 ЗОП (ДВ, бр. 34 от 3.05.2016 г), действаща към датата на откриване на процесната обществена поръчка, предвижда, че техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката. Възложителят определя техническите спецификации чрез посочване на български стандарти, които въвеждат европейски стандарти; европейски технически оценки; общи технически спецификации; международни стандарти; други стандартизационни документи, установени от европейски органи по стандартизация, или когато няма такива – чрез български стандарти, български технически одобрения или български технически спецификации, отнасящи се до проектирането, метода на изчисление и изпълнение на строителството, както и до използването на стоките. В съответствие с тази регламентация нормата на чл. 48, ал. 2 ЗОП изисква всяко посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка, техническо одобрение или технически еталон по ал. 1, т. 2 да е допълнено с думите "или еквивалентно/и". Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Алинея втора на същата разпоредба предвижда, че техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. Цитираната правна норма предвижда, че в изключителни случаи, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалентно/и". В случая като част от документацията по обществената поръчка възложителят е одобрил техническа спецификация и количествени сметки по съответните проектни части, като за части "ВиК" и "Електрическа" – позиции: 04.15, 04.16, 04.18, 5.01.06, 03.14, 03.154, 03.16, 03.17, 4.01.08, 03.15, 4.01.04, 4.01.06, е поставил изискване за съответствие на предлаганите материали с конкретни стандарти за качество съгласно системата БДС EN. По същият начин възложителят е процедирал и в дадените от него разясненията по постъпилите от кандидатите запитвания, където по идентичен начин, във връзка с изискванията за полаганите строителни продукти, се е позовал на стандарти съгласно системата БДС EN, без да е добавил израза "или еквивалентно/и". Горната констатация не се опровергава от вписаната в т. 2.1.5 забележка в том II, книга I от Указанията за участие в обществената поръчка, където е разписано, че "всеки участник следва да представи доказателства за еквивалентността на предложенията, които прави, когато се позовава на еквивалентни такива". Правилно е констатирано от УО, че въпросният текст се отнася до изискванията към участниците, а не до техническата им оферта. Предвиденият в т. 2.1.5 израз "или еквивалент" не е използван на правилното систематично място от документацията. В т. 2. 1 от документацията, озаглавена "Изисквания към участниците" възложителят е поставил условия за икономическото и финансово състояние на участниците, технически и професионални способности и годност за упражняване на професионална дейност. Техническата спецификация на поръчката е нейна отделна систематично и логически обособена самостоятелна част, в конкретния случай поместена в отделен раздел в книга I от Указанията за участие в обществената поръчка. Правилно е прието от административния орган, че изразът "или еквивалент" в коментираната т. 2.1.5. от документацията, не удовлетворява изискването на чл. 48, ал. 2 ЗОП. Последното нормативно предписание се отнася конкретно до техническата спецификация на поръчката. Неоснователни са доводите, обосновани от уредбата в цитираните от касатора подзаконови актове в областта на строителството. Правилно УО е съобразил регламентацията в чл. 8, ал. 1, т. 3 от Наредба № РД-02-20-1 от 5.02.2015 г. за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите на Република България, която допуска ползването и на други стандарти при наличието на еквивалент на българските такива. Необходимостта от посочването на конкретни стандарти не следва и от разпоредбата на § 3, т. 5 от Допълнителните разпоредби на Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти. Цитираната норма дефинира "Спецификация на предвидените за влагане строителни продукти" - материали, изделия, комплекти и системи с технически изисквания към тях в съответствие с действащи норми и стандарти, е списък на продуктите с качествените им характеристики по отношение на безопасност, здраве, изискванията на строителната физика, на енергийна ефективност и на комфорта. Определянето на качествените характеристики може да се извършва и чрез директно посочване на действащи норми и стандарти, на които продуктите следва да отговарят. Спецификацията може да съдържа и технологията и условията на изпълнение, както и критериите за качество на полагане и приемане. Съгласно § 1, т. 54, б. "а" от Допълнителните разпоредби на ЗОП "Технически спецификации" при обществени поръчки за строителство са всички технически предписания, които се съдържат, по-специално, в документацията за обществената поръчка, определящи изискваните характеристики на материалите, стоките или консумативите, така че да отговарят на предвидената от възложителя употреба; тези характеристики трябва да включват ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, безопасност или размери, включително процедурите относно осигуряването на качеството, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба и производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на строителните работи; характеристиките включват и правила за проектиране и ценообразуване, условия за изпитване, инспекция и приемане на строителство и методи или технологии на строителство, както и всички други технически условия, които възложителят може да наложи съгласно общи или специални нормативни актове по отношение на завършено строителство и материалите или частите, включени в него. Действително, както се посочи по-горе, § 3, т. 5 Наредба № 4 от 21.05.2001 г. предвижда възможността определянето на качествените характеристики на материалите да се извършва и чрез директно посочване на действащи норми и стандарти, на които продуктите следва да отговарят, което в случая е сторено, видно от представените по делото количествени сметки. Доколкото обаче община Пазарджик има качеството на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5 ЗОП, при изготвяне на техническата спецификация като част от документацията за възлагане на обществена поръчка за строителство, същата е длъжна да спазва разпоредбата на чл. 48, ал. 2 ЗОП. Макар и спецификацията да се изготвя в съответствие с Наредба № 4 от 21.05.2001 г., при изготвянето й възложителят е бил длъжен да добави израза "или еквивалент" при всяко посочване на стандарт по БДС. С това свое действие последният не се отклонява от предписаното качество на материалите, доколкото предложеното от потенциалните участници следва да бъде еквивалентно, като преценката за еквивалентност и удовлетворяване на изискванията се извършва именно от възложителя посредством назначената от него комисия. Вярно е, че възложителят следва да си осигури, чрез поставените от него условия, икономически най-изгодни предложения, чрез които най-целесъобразно да изразходи предвидените бюджетни средства, но това не бива да става с цената на нарушаване на принципите на конкуренция и чрез въвеждане на дискриминационни условия. Възложителят е свободен да определи условия и критерии, както и показатели, които счита, че ще му гарантират предоставянето на качествено строителство при най-изгодни условия, с оглед своите потребности. Същите обаче следва да отговарят на основните принципи на ЗОП и да осигуряват провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка, при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност между всички кандидати. Допуснатото от община Пазарджик нарушение на чл. 48, ал. 2 ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по т. 11 "Дискриминационни технически спецификации" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Тази точка визира хипотеза, като настоящата, при която са поставени характеристики, които са прекалено специфични и по този начин не предоставят равен достъп на участниците/кандидатите за участие, или това води до необосновано ограничаване на конкуренцията за участие в обществената поръчка. Действително в тази част мотивите на първоинстанционния съд са оскъдни, но това негово процедиране не налага отмяна на съдебния акт, т. к. изведеният от АС – Пловдив краен извод за законосъобразност на обжалвания акт е правилен. В т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е предвиден размер на финансова корекция - 25 %, който може да бъде намален до 10 % или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. Административният орган е взел предвид характера и тежестта на установено нарушение, както и броят на подадените оферти и обстоятелството, че прогнозната стойност на поръчката попада под праговете на Директива 2004/18/EO, при което обосновано е определил минималният за нарушението размер от 5 %. Налице е и третият елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Видно от по-горе посочената дефиниция за нередност, такава може да съществува и когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. С оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Обективно не би могло да се установи, в резултат на дискриминационната техническа спецификация колко други лица биха участвали в обществената поръчка и биха предложили оферти, както и дали тези оферти биха били по-конкурентни от офертата на спечелилия участник. За случаи като този, когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне размера на корекцията - чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Неоснователни са доводите, обосноваващи тезата за нарушение на административнопроизводствените правила. Действително, както твърди касаторът, в ЗУСЕСИФ са регламентирани специални правила в процедурата по определяне на финансова корекция. Съгласно чл. 72, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът е уведомил бенефициера за регистрирания в УО на ОПРР сигнал за нередност. Последният е депозирал писмено възражение, което е обсъдено от решаващия орган и мотивирано е отхвърлено като неоснователно. Възражението, че решението не е издадено в посочения в чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ едномесечен срок, е неоснователно. Еднопосочна е съдебната практика на ВАС, че произнасянето на органа след визирания в нормата срок, макар и формално да е в нарушение на административнопроизводствените правила, не е съществено, т. к. срокът не е преклузивен, а инструктивен и не може да обуслови незаконосъобразност на оспорения административен акт. Неоснователни са касационните доводи, обосновани от принципа за съразмерност по чл. 6 АПК, който касае правомощията на административните органи, упражнявани в условията на оперативна самостоятелност и е неприложим в производството по налагане на финансови корекции. Целта на ЗУСЕСИФ е средствата от ЕСИФ да се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициера и при осигуряването на публичност и прозрачност (чл. 2, ал. 1 ЗУСЕСИФ). Тази цел се постига със специалните разпоредби на Раздел ІІІ "Администриране на нередности и извършване на финансови корекции", правомощията по които управляващите органи упражняват при обвързана компетентност. При констатиране на нарушение с финансов ефект, единствената законосъобразна възможност е органът да отмени финансовата подкрепа. Предвид изложените съображение административният акт, в частта, с която е установено нарушение на чл. 48, ал. 2 ЗОП и е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор № BG16 RFOP001-1. 013-0001-C01-S06 от 06.03.2018 г. е законосъобразно постановен. Като е достигнал до същия извод, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и своевременно направеното искане, в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение, които съдът определя на 100 (сто) лева на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 78, ал. 8 от Гражданско-процесуалния кодекс. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение